WTO《补贴与反补贴措施协定》（以下简称“SCM协定”）第1条第1款a项将政府或公共机构（以下简称“政府”）^①向企业提供的贷款与贷款担保，视为资金转移方式的财政资助（以下简称“贷款类财政资助”）；若同时给企业带来“利益”，此类财政资助就构成补贴，进口国政府有权采取反补贴措施来抵销上述补贴利益。

一、 判定补贴利益的一般标准

“与起草者对‘财政资助’的详细规定不同，‘利益’这个概念并未得到SCM协定的任何扩展与解释。事实上，WTO成员方也没有达成任何嗣后协定予以解释。有的观点主张用‘商业基准’予以解释，也有观点主张从‘政府支出’角度来理解，还有主张从‘补贴接受者’角度来分析。”^②就“利益”判定标准，^③上诉机构在加拿大飞机案中曾作出经典阐述：

“第1条第1款b项中的利益一词，意味着某种比较。应当这样理解，即除非在获得财政资助的情况下，接受者的状况要比没有财政资助的情况更好，否则接受者就没有[获得]利益。在我们看来，在确定[财政资助]是否授予利益时，市场提供了适宜的比较基础，因为只有通过审查接受者是否以优越于市场提供的条件获得财政资助，才能判断财政资助是否可能扭曲贸易。”^①②

在嗣后很多案件中，例如美国铅铋钢II案、美国对欧共体某些产品的反补贴措施案等，上述观点都从不同角度得以重申：

“……‘利益’存在与否，取决于潜在的接受者或者受益人……在反补贴税的特定背景中，上述理解同样适用于GATT1994第6条第3款和SCM协定第10条的脚注36……对GATT1994第6条第3款和SCM协定第10条的脚注36的整体考察，使我们得出这样的结论，即在反补贴调查的背景下，判定‘利益’的存在，应参考商品生产者能够在市场上获得的……[与]‘财政资助’[同类的商品或者服务]，所需要支付的市场对价。”^③

“我们认为，第1条第1款b项中的‘利益’一词所暗含的比较是以市场为基础。事实上，SCM协定第14条中所有的比较基准，都和市场条件（market conditions）相关。”^④

二、 政府贷款的商业利率基准

SCM协定第14条b款进一步规定了衡量“政府贷款”的市场基准：“政府提供贷款不得视为授予利益，除非接受贷款的企业支付政府贷款的金额，不同于企业支付可以实际从市场上获得的可比商业贷款的金额。在这种情况下，利益为两金额之差额。”在欧共体及其若干成员国大型民用飞机案中，上诉机构也强调：

“根据SCM协定第14条b款的要求，比较须在‘接受贷款的企业，为获得政府贷款所支付的金额’与‘若该企业可以从市场上实际获得可比商业贷款，企业为此支付的金额’之间进行。”^⑤

在这个问题上，欧美等WTO成员的规定与实践大致相同。例如，《欧共体理事会2009年6月11日关于抵制来自非欧共体成员方补贴产品进口的第597/2009号条例》（以下简称《第597/2009号条例》）第6条b款的规定，与SCM协定第14条b款几乎完全相同：“政府贷款不应视为授予了利益，除非接受贷款的企业，支付政府贷款的金额，不同于企业支付可以实际从市场上获得的可比商业贷款的金额。在这种情况下，利益为两金额之差额。”欧委会《关于反补贴调查中计算补贴数额的指导规范》（以下简称《欧委会指导规范》）则细化了上述规定，其第E（b）节规定：“（i）（已经还款的）政府贷款，补贴数额是支付政府贷款的利息数额，与在调查期内通常应支付可比商业贷款的利息数额，两者之间的差额。……（v）如果贷款全部或者部分被免除或者被拖欠，未归还的部分应根据是否存在担保，而视为赠款。”欧盟有关国家资助法的实践也类似：“在欧共体条约等共同体对内的法律中，贷款也被视为国家资助，……低于正常商业利率的贷款……构成国家资助。”^①而美国《1930年关税法》第771（5）（E）节规定：“通常在下列情况下，应认定利益授予……（ii）就贷款而言，如果借款人支付此项贷款的金额，不同于与借款人支付其从市场上可以获得的可比商业贷款的金额”。美国商务部《反补贴最终法规》第351部分第505节a款规定亦同。

如何理解“可以实际”从“市场”获得的“商业”贷款？美国反倾销反补贴税案是上诉机构解释SCM协定第14条b款的首个案件。^②结合欧美规定与实践，这里主要澄清三个问题。

（一） “企业可以实际从市场获得”中的“市场”，是否仅指借款人住所地的国内市场？

《欧委会指导规范》第E（b）（ii）节要求将国内市场的商业贷款，作为衡量政府贷款利益的基准。但是，上诉机构在美国反倾销反补贴税案中明确否定了这个标准：

“……我们认为第14条b款并未排除这样的可能性，即把不是实际在企业住所地市场中获得的商业贷款的利率，例如其它市场中的贷款……作为比较基准。……与第14条d款明确将相关‘市场’与‘买卖交易发生地国家’联系起来的做法不同，第14条b款在认定可比商业贷款时，并未将相关‘市场’明确限定在某个地域概念或某个国家的范围之内。449

449我们认为，在任何特定情况下，第14条b款都[有足够的弹性来]完全适应相关市场的界定，[这里的]市场范围是根据具体产品或服务（贷款）来界定的，就像基于地域概念来界定的那样。在某些情况下，产品[或服务]的市场可能是全国市场，例如以特定币种发放的贷款，只存在于某个特定国家。在我们看来，‘可比’一词，以及专家组认定为可比性指标的一些因素——时间、结构、期限和贷款币种——似乎同样也可以是与界定贷款市场有关的因素，就像基于地域概念界定产品[或服务]的市场那样。”^③

可见，贷款市场的边界，并非是国家与地区的边境，SCM协定没有对基准贷款施以任何地域上的限制。

（二） 何为“商业”？国有银行的贷款，是否为商业贷款、可否作为比较基准？

《欧委会指导规范》第E（b）（ii）节规定，商业贷款通常应由“有代表性的私人银行”所提供。美国商务部《反补贴最终法规》第351部分第505（a）（2）（ii）节也规定通常应选择商业贷款机构的贷款作为比较基准，尤其强调政府项目项下的贷款，国有专门性银行的贷款不能作为比较基准。美国反倾销反补贴税案中，专家组也认为国有参股银行发放的贷款不是“商业”贷款。

但在美国反倾销反补贴税案中，上诉机构否定了上述观点：

“……我们注意到，‘商业’一词被解释为‘对经济回报而非艺术性感兴趣；可能会带来利润；被视作单纯的商业问题’。因此‘商业’一词并不涉及贷款提供人的身份。……在我们看来，政府（或政府主导市场中的私有贷款人）提供的任何贷款，照其事实均不构成“商业贷款”的结论是不正确的。我们没有看到任何显示‘商业’这一概念本身与政府提供的金融服务不相容的证据。因此，政府提供贷款这一事实本身，不足以得出此类贷款不是“商业”贷款、且不能成为SCM协定第14条b款项下基准的结论。”^①

（三） 作为比较基准的可比商业贷款，是受益人“可以”获得的，还是“已经”获得的？

在美国反倾销反补贴税案中，上诉机构认为：

“第14条b款项下的……过去式‘可以’一词表示这里用的是条件句，说明第14条b款项下的基准贷款，不必是在个个案件中都存在于市场之中的贷款、或者说事实上可从市场上获得的贷款。对此，我们同意专家组的观点，即这首先涉及对借款人的风险评估，即接受了被调查的政府贷款的借款人，能否获得基准贷款。”^②

可见，“企业可以实际从市场获得的贷款”中“可以”一词的意义，在于“对借款人的风险评估”，即表示借款人的资信状况须符合获得基准贷款的条件，而不要求基准贷款必须是借款人“已经”获得的贷款。

欧美在这个问题上的规定，比上诉机构的观点略进一步。美国商务部《反补贴最终法规》第351部分第505（a）（3）节要求一般应根据企业实际获得的贷款进行比较；当企业在受调查的政府贷款期内没有实际的可比商业贷款时，除非企业完全丧失信用，否则美国商务部可以使用可比商业贷款的全国平均利率。《欧委会指导规范》第E（b）（iii）节也规定受益人“已经”获得的可比商业贷款是首选的比较基准，而“可以”获得的可比商业贷款是次选的比较基准：“这里的商业利率最好是基于企业向私人银行实际已经支付的可比商业贷款的利率。如果这不可能，调查时应考虑类似财务状况、相同行业里的企业就可比的、私人提供的贷款，所支付的利息。”实践中后者通常是“配合调查的其他出口商，为相似金额和贷款期间的商业贷款，所支付的平均利率。”^③

三、 政府贷款担保的商业利率基准

SCM协定第14条c款涉及衡量“政府提供贷款担保”的市场基准，该款规定：“政府提供贷款担保不得视为授予利益，除非获得担保的企业支付政府担保贷款的金额，不同于企业支付无政府担保的可比商业贷款的金额。在这种情况下，利益为在调整任何费用差别后的两金额之差。”由于贷款担保可以降低贷款人的风险，从而使借款人更廉价地获得贷款，因此，衡量“政府提供贷款担保”是否授予利益，通常要求比较政府担保贷款的利息和无政府担保贷款的利息。

相对而言，c款较b款更为复杂。本文主要讨论以下几个问题：

（一） 基准贷款是否须为“企业可以实际从市场上获得”？

不难发现，b款与c款的利益判定基准都是商业贷款的利率：“以贷款担保形式提供的资助，衡量方法与无担保的贷款相同，即通过在市场利率和实际支付的贷款利率之间进行比较。因为，提供贷款或担保等财政资助的政府，通常无力准确判定风险因素并进而确定适当的市场利率。”^①但是，“在政府提供贷款担保的情况下，第14条c款并未像b款那样，要求与企业可以实际从市场上获得的贷款进行比较。”^②欧盟《第597/2009号条例》第6条c款、美国《1930年关税法》第771（5）（E）(iii) 节的规定，基本与SCM协定第14条c款相同，但美国商务部《反补贴最终法规》第351部分第506节明确要求基准贷款需为“（企业）可以实际从市场上获得的”。

从WTO反补贴案件中条约解释的实践来看，专家组和上诉机构在解释SCM协定时是不可以随意添加或者删除词语的。但是，在美国反倾销反补贴税案中上诉机构认为“（企业）可以实际从市场上获得的”仅表示“对借款人的风险评估”，即表示借款人的资信状况须符合获得基准贷款的条件，而不要求基准贷款必须是受益人“已经”获得的贷款。^③而如果某项贷款是借款人没有资格获得的，那么将此项贷款作为衡量借款人是否因政府担保而获益的基准贷款，这显然是不合理的。因此，笔者认为，虽然c款与b款在措辞上略有差别，但是两者都要求基准贷款必须是“企业可以实际从市场上获得”。

（二） 作为比较基准的“无政府担保的贷款”，究竟是指“无任何担保”，还是指“无政府担保”却可以有“商业担保”？假设企业支付政府担保贷款的利息，与支付存在商业担保的商业贷款的利息相同，是否就不能认定政府担保授予了“利益”？是否应当在企业获得政府担保的成本，与企业获得商业担保的成本直接进行比较？

在欧共体DRAM芯片反补贴措施案中，专家组提出：

“我们认为，政府担保情形下的利益判定问题，可以根据个案情形，从不止一个的角度进行分析……根据我们就SCM协定第1条第1款的利益，应放在市场中来判定的一般理解，我们看到了其中一个可能的利益判定方法，即比较政府担保与可比的商业担保。结合个案具体情况，如果政府因提供担保所收取的费用，低于市场价格，那就存在补贴利益。”^①

专家组上述意见中的“政府因提供担保所收取的费用”，以及企业为获得商业担保所应支付的“市场价格”，应理解为第14条c款最后一句话中的“调整任何费用差别。”如果企业不是无偿获得政府担保，那么企业为获得政府担保而支付的成本，会抵销企业因获得政府担保而获得的利益。《欧委会指导规范》第E（c）节也规定，如果获得政府担保，对于企业而言是很困难、不现实的，那么企业是否获得利益，按以下两种方式衡量，而利益数额以较低者为准：（1）企业为获得担保本应支付的费用和实际支付的费用之间的差额；（2）企业支付的政府担保贷款的利息和无政府担保贷款的利息之间的差额。当企业以零成本获得政府担保时，利益的数额是企业支付政府担保贷款和无政府担保贷款的利息差额。^②美国商务部《反补贴最终法规》第351部分第506节的态度也类似，即“贷款担保带给企业的利益，是指企业因贷款担保而实际节省的开支”。^③

因此，判定“政府提供贷款担保”是否授予利益，不仅要审查企业因获得政府担保而得到的利益，也要审查企业因此而支付的成本。加拿大飞机信贷和担保案专家组对此阐述得十分清晰：

“在我们看来，以及考虑到第14条c款提供的上下文指导，当企业获得魁北克投资计划项下贷款担保时，为获得贷款所支付的成本，与企业在没有魁北克投资计划项下贷款担保时，为获得可比商业贷款所需要支付的成本，两者存在差异时，我们认为魁北克投资计划项下贷款担保授予了‘利益’。在这种情况下，利益数额应为调整 [获得各项担保所需要支付的]费用差异后，上述两个成本的差额。”^④

（三） 担保人实际承担担保责任，是否影响利益判定？

SCM协定并未涉及这个问题。《欧委会指导规范》第E（c）节规定，如果政府遵循商业规则来提供担保，那么，在企业支付了获得担保的合理费用的情况下，即便最终担保人实际承担了担保责任，都不能据此认为担保构成补贴。欧盟内部国家资助法的实践亦同：“如果借款人支付的利息低于市场价格，那么在担保提供时借款人就获得了利益，而不取决于担保人是否实际承担担保责任。”^⑤美国商务部《反补贴最终法规》第351部分第506节则规定，企业从政府担保中获得利益的时间点，是企业本应当支付贷款利息的时间。这也从另一个角度说明，担保人是否实际承担担保责任，与政府担保的利益判定无关。

（四） 政府担保的商业化运营，是否可以直接证明无利益授予？

SCM协定没有涉及这个问题，但欧美均对此持肯定态度。《欧委会指导规范》第E（c）节规定，企业为获得担保而支付的费用，如果足以使政府的担保计划进行商业化运营，即足以涵盖担保人的成本和合理利润的话，那么政府担保就会被视为遵循了商业规则而不构成补贴。美国商务部《反补贴最终法规》第351部分第506节也规定，如果能证明股东为公司担保是商业惯例的话，那么，政府以股东身份为国有企业提供担保，不视为给企业带来利益。

四、 商业利率基准的变通

在日本DRAMS（韩国）案中，专家组所指出的问题，即“第14条b款并未指示，当不存在‘企业能在市场上实际获得的可比性商业贷款’的情况下，调查机关如何判定贷款授予了利益”，^①实际上揭示了商业利率基准的变通必要性。《美国反补贴法规》第351部分第505（a）（3）（ii）节规定，除非企业完全丧失信用，当企业在受调查的政府贷款期内没有实际的可比商业贷款时，商务部可以使用可比商业贷款的全国平均利率；《欧委会指导规范》第E（b）节则授权调查机关可以估算（estimate）出商业贷款利率。

在美国反倾销反补贴税案中，上诉机构也讨论了这个必要性，同时说明这里的“变通”不再是以“外部基准”来代替“内部基准”：

“……专家组对SCM协定第14条b款的解释，即‘与第14条d款相同，第14条b款内含足够的灵活性，在被调查方境内未找到市场基准时，允许使用替代基准’并不不当。”^②

“第14条b款下的相关问题，不是调查机关能否使用‘外部’基准还是‘内部’基准，而是在多大程度上，第14条b款要求该款明确的所有条件，在形式上得以严格遵守，即便这样有损该条款的宗旨并有碍于利益的计算。因此，相关的问题是，第14条b款是否与上诉机构解读的第14条d款同样有足够的灵活性，允许偏离‘公司可实际从市场获得的可比商业贷款’的基准。”^③

上诉机构将第14条b款与d款的变通作了类比，指出两者本质相同，美国针叶木材IV案中关于外部基准的推理，同样适用于商业利率基准的变通：

“……在美国针叶木材IV案中，上诉机构指出，……第14条d款的规定‘并未要求在每种情况下均使用供货国市场的私营价格’，……在特定情况下可允许使用外部基准，但该外部基准需要与第14条d款规定的条件近似。……尽管第14条b款与第14条d款间存在差异，但由于过度形式主义地解释第14条b款，而有损该条款的宗旨并有碍于利益计算的情况，也可能存在。将第14条b款解释为一概要求比较与被调查贷款相同币种的贷款，当所有相同币种的贷款，均因政府干预而扭曲的情况下，会导致比较在被调查贷款与被政府所扭曲的贷款之间进行，这会破坏第14条b款的宗旨。如果在特定市场以特定币种提供的贷款受到政府干预的扭曲，在某些情况下应允许调查机关在第14条b款项下使用‘公司可实际从市场获得的可比商业贷款’以外的基准。但是，此类基准与‘公司可实际从市场获得的可比商业贷款’近似。”^①

“我们认为第14条b款并未排除这样的可能性，即把不是实际在企业住所地市场中获得的商业贷款的利率，例如其它市场中的贷款或者结构价格作为比较基准。”^②

因此，如果不存在商业贷款利率，或者利率受扭曲而不宜用作比较基准，调查机关可以采取其他币种的贷款利率或者结构利率，但须根据第14条序言的要求，就上述变通近似于商业利率基准作出清晰充分的解释。调查机关若采用结构利率，则应当依据若干市场要素，尤其是受益人的实际资信状况。调查机关所作的上述变通及依据，须接受专家组和上诉机构的实质审查，而其他当事方所提出的表面合理的不同意见，都应得到专家组的充分考虑。^③

①蒋奋.财政资助提供者探究[C]//孙琬锺,孔庆江.WTO的理论和实践研究——中国世贸组织法研究会2006年会论文集.杭州: 浙江大学出版社, 2007: 104-108.

②Luca Rubini,“The International Context of EC State Aid Law and Policy: The Regulation of Subsidies in the WTO”, Andrea Biondi, Piet Eeckhout, James Flynn, The Law of State Aid in the European Union, New York: Oxford University Press, 2004: 164.

③蒋奋.论WTO《补贴与反补贴措施协定》中“利益”的判断标准——以加拿大和巴西的三起飞机补贴案报告为例[J].法治研究, 2007(7): 31-36.

①Canada-Aircraft, WT/DS70/AB/R, para.157.

②本文对WTO争端解决机构报告的译文中，内含中文的圆括号同原文，其中的中文是译文；内含英文的圆括号系笔者添加，其中的英文是为避免翻译差别、便于读者识别而保留的原文；中括号以及其中的中文，系笔者为翻译明晰之目的而添加；译文内原则上不保留原文中的脚注，个别地方所保留的脚注，同原文。

③US-Lead and Bismuth II, WT/DS138/R, paras.6.66,6.69.WT/DS138/AB/R, para.58.

④US-Countervailing Measures on Certain EC Product, WT/DS212/R, para.7.58.

⑤EC and Certain Member States--Large Civil Aircraft, WT/DS316/AB/R, para.835.

①Pierre Didier, WTO Trade Instruments in EU Law, London: Cameron May, 1999: 222.

②US-Anti-Dumping and Countervailing Duties, WT/DS379/AB/R, para.474.

③US-Anti-Dumping and Countervailing Duties, WT/DS379/AB/R, paras.480, 482.

①US-Anti-Dumping and Countervailing Duties, WT/DS379/AB/R, paras.478-479.

②US-Anti-Dumping and Countervailing Duties, WT/DS379/AB/R,para.480.

③Van Bael& Bellis, Anti-dumping and Other Trade Protection Laws of the EC, Hague: Kluwer Law International, 2004: 548.

①Conor Quigley, Anthony M.Collins, EC State Aid Law and Policy, Portland: Hart Publishing, 2003: 40.

②Petros C.Mavroidis, Patrick A.Messerlin, Jasper M.Wauters, The Law and Economics of Contingent Protection in the WTO, Cheltenham:Edward Elgar, 2008: 325.

③US-Anti-Dumping and Countervailing Duties, WT/DS379/AB/R, para.480.

①EC-Countervailing Measures on DRAM Chips, WT/DS299/R, para.7.189.

②Van Bael& Bellis, Anti-dumping and Other Trade Protection Laws of the EC, Hague: Kluwer Law International, 2004: 549.

③Gregory W.Bowman, Nick Covelli, David A.Gantz, Ihn Ho Uhm, Trade Remedies in North America, Alphen aan den Rijn : Kluwer Law International, 2010: 121.

④Canada-Aircraft Credits and Guarantees, WT/DS222/R, para.7.398.

⑤Conor Quigley, Anthony M.Collins, EC State Aid Law and Policy, Portland: Hart Publishing, 2003: 39.

①Japan-DRAMs(Korea), WT/DS336/R, para.7.275.

②US-Anti-Dumping and Countervailing Duties, WT/DS379/AB/R, para.490.

③US-Anti-Dumping and Countervailing Duties, WT/DS379/AB/R, para.482.

①US-Anti-Dumping and Countervailing Duties, WT/DS379/AB/R, paras.483-484, 489.

②US-Anti-Dumping and Countervailing Duties, WT/DS379/AB/R, para.480.

③US-Anti-Dumping and Countervailing Duties, WT/DS379/AB/R, paras.489, 526.

参考文献