一、 引言

WTO/TBT(技术性贸易壁垒)委员会于2009年3月，召开了题为“国际标准在经济发展中的地位”的研讨会。超过200位TBT专家参加了此次会议，分享了国际标准的发展和运用经验。^①

首先，国际标准对经济发展有着重要作用。通过建立具体的统一标准，来避免因创设了不必要的标准对贸易形成障碍。同时，国际标准可以很好地促进市场的效率、在一定程度上解决市场失灵问题，从而对社会财富作出贡献。另外，统一的标准有利于吸引更多市场主体的参与，这样就更好地扩大了相应贸易领域的规模。

其次，国际标准有利于完善多边合作体系。WTO并不设置标准，其核心是对贸易系统建立一套稳定的和可预期的规则体系。这是WTO过去六十多年来一直在做的事情。尽管WTO并不设置标准，但标准设置工作是对WTO工作的重要补充。在多边贸易体制下，开放、平等、非歧视等原则对于标准设置同样十分重要。

最后，国际标准为发展中国家参与标准化活动提供了机会。标准体系的建立缺乏发展中国家的参与，这是标准体系建立长期面临的问题。我们应该认识到缺乏发展中国家参与的标准体系建设是不完整的。也应该看到，发展中国家长期作为标准的被动接受者，没有更多地表达自己的意见，这也与WTO平等、开放的宗旨相违背。

然而，国际标准在WTO实践的运用中，仍然存在着一些法律解释的难题值得学界关注和研究。本文拟在WTO框架下，分析技术性贸易壁垒案件中与国际标准有关的法律解释问题。本文第二部分，提出国际标准两方面的法律解释难题，并且指出每个法律解释难题中都存在哪些需要分析的法律解释要素。本文第三部分，通过分析案例中专家组和上诉机构的报告，分析关于国际标准的法律解释问题。

二、 国际标准法律解释的难题

第一，国际标准的认定问题。在美国—墨西哥金枪鱼案Ⅱ中，其中一个争议点就在于AIDCP标准是否属于一项国际标准。因为，相对于给墨西哥金枪鱼产品出口带来更多限制的美国海豚安全标签措施而言，AIDCP标准是一项美墨之间达成的、更有利于墨西哥金枪鱼产品向美国出口的标准。如果该标准满足国际标准的要求，美国按照《TBT协定》第2.4条的规定，就应该在订立技术法规时适用AIDCP标准，而不应该适用美国海豚安全标准措施。在此问题上专家组和上诉机构却得出了相反的结论。

国际标准的规定主要体现在《TBT协定》第2.4条中，“如需制定技术法规，而有关国际标准已经存在或即将拟就，则各成员应使用这些国际标准或其中的相关部分作为其技术法规的基础，除非这些国际标准或其中的相关部分对达到其追求的合法目标无效或不适当，例如由于基本气候因素或地理因素或基本技术问题”。从文本上看，如果强制性是区分技术法规与标准的重要因素，那么国际标准则是连接技术法规与标准的重要因素。通过此条规定，可以看出如果已经存在某项国际标准，那么成员的技术法规就必须在相关问题上适用该国际标准，从而使得《TBT协定》第2.4条的国际标准规则具有了国际法律义务。然而，国际标准本身又具有标准的自愿性而非强制性的特点。这就使国际标准的法律性质存在着自愿性和强制性的双重特征。在欧共体沙丁鱼案中，上诉机构认为在国际标准与国内法律之间存在很强的实质联系。国际标准在WTO体系下，有很大的法律强制力。^[1]

要清楚地了解国际标准问题，首先要解决的问题是国际标准的定义是什么？在《TBT协定》中，并没有规定什么是国际标准，与之相关的条款是附件第1.2条关于标准的定义，^①以及附件第1.4条关于国际机构的定义。其中，附件第1.4条规定国际机构是指“成员资格至少对所有成员的有关机构开放的机构或体系。”那么国际标准的定义又应该具备哪些要件呢？

第二，国际标准的有效性和适当性问题。通过美国—墨西哥金枪鱼案Ⅱ还体现出国际标准应该如何满足有效性和适当性的问题。这是一个在某项标准符合国际标准的前提下，还需要进一步满足的要求。该案的专家组在认定AIDCP属于国际标准后，进行了下一步的分析，即AIDCP标准对满足美国保护海豚的合法目的而言是否是一项有效的和适当的方式。^①

这似乎为我们分析国际标准提出了两层测试的要求。一方面，一项具体标准要符合《TBT协定》第2.4条关于国际标准的规定，必须首先满足国际标准的基本定义。另一方面，该项国际标准还必须满足为成员方实现其合法目的的有效和适当的方式。这两层测试成为解决国际标准法律解释问题的重要因素。

另外，本文将着重分析有效性和适当性的证明责任问题。虽然早在90年代初的欧共体沙丁鱼案就对此问题做出了分析。但是，通过对比2002年的欧共体沙丁鱼案和2012年的美国原产国标签案、美国—墨西哥金枪鱼案Ⅱ在此问题上的结论，我们可以发现相关国际标准的有效性与合法性证明责任是关乎合法目的抗辩成功与否的关键。为什么美国在最新的两个案子中，都能以相关国际标准不符合满足争议措施合法目的的有效性和适当性抗辩成功？而早期的欧共体以相同的理由抗辩结果却失败了？这是一个值得思考的问题，而且笔者认为这对中国的标准和技术法规的制定也起着极为重要的启示作用。

三、 解决国际标准法律解释难题

（一） 国际标准的定义

国际标准的定义在美国—墨西哥金枪鱼案Ⅱ中，上诉机构在分析AIDCP标准是否属于国际标准时，依据《TBT协定》附件1的序言要求，参照了ISO/IEC指南2：1991中关于国际标准的定义：“国际标准是指经国际标准化组织采用并且为公众可获得的标准”。^②根据《TBT协定》附件第1.2条关于标准的定义是“经公认机构批准的……”。但是ISO/IEC指南2：1991用的是“经国际标准化组织采用……”。“机构”（body）和“组织”(organization)这二者之间的差异体现的含义是不同的。根据ISO/IEC指南2：1991，“机构”是指有具体任务和构成要素的法律或行政实体；“组织”是指基于其他机构的成员资格建立的，有自己的章程和管理模式的机构。那么国际标准究竟应该符合《TBT协定》标准的定义用“机构”，还是按照ISO/IEC指南2：1991对国际标准的定义用“组织”呢？

《TBT协定》附件1的序言最后一句话规定“……但是，就本协定而言，应适用下列定义”。“但是”（however）一词，体现出的是《TBT协定》与ISO/IEC指南2：1991之间谁优先的问题。所以，国际标准应该适用于《TBT协定》中的“机构”。^①

ISO/IEC指南2：1991中对“标准化机构”的定义是对《TBT协定》中“标准化机构”定义的有效补充。ISO/IEC指南2：1991规定主要“从事标准化活动”的机构才能被认定为“标准化机构”。

综合以上分析，“国际标准化机构”的定义应为“一个被公认的活动主要为标准化活动的机构，其成员资格至少向所有成员方的相关机构开放”。^②

在此定义中，标准化活动必须被“公认”，那么“公认”需要满足哪些要素呢？牛津词典对“公认”的解释是“通过正式的批准或准许，承认某种存在性、合法性或有效性；一致的通知或注意；被认为是有价值的考虑”。^③存在性可以认为是一种事实层面的要求，而合法性和有效性可以认为是一种规则层面的要求。所以，对“公认”一词的理解应该综合事实层面和规则层面的要求。从事实层面上看，“公认”最低限度是需要WTO成员意识到或有理由期待，争议中的国际机构是从事标准化活动的；从规则层面上看，“公认”可以借鉴ISO/IEC指南2：1991对“标准机构”的定义“在国家、地区、国际水平上具有标准的准备、批准或采用的主要功能并且为公众可获得的标准化机构”。那么“标准化机构”并不需要以标准化为其主要的功能。^④

上诉机构的这一分析具有重要意义，因为它表明了一些主要功能不是标准化活动的国际机构，也可以满足《TBT协定》中国际标准化机构的要求。

那么谁又来“公认”某机构的标准化活动呢？在《TBT协定》第2.6、11.2和12.6条中，都有鼓励成员参与国际标准化活动的规定。在《TBT协定》第12.5条、附件3的G项和附件第1.4条反过来又强调了在国际标准发展过程中，成员相关机构或标准化机构的参与。并且，在《SPS协定》中SPS委员会对“相关国际机构”的规定是由所有WTO成员所组成的。^⑤这些内容表明就谁来“公认”标准化活动这个问题上，WTO成员和相关国家标准化机构是适格的主体。^⑥

下一个需要解释的概念则是“国际标准化机构”定义中“向所有成员方的相关机构开放”这句话的理解。上诉机构在此问题上借鉴了TBT委员会会议决定中的解释。^⑦并认为此种解释方式符合《维也纳条约法公约》第31（3）（a）“当事国嗣后所订关于条约之解释”的规定。在此会议决定中对“开放”的解释是“国际标准化机构的成员资格应该基于非歧视的要求至少向所有WTO成员的相关机构开放，并且这样的开放无论是在政策发展水平还是标准发展的每个阶段都不能有歧视”。^①由此可以看出，一方面，“国际标准化机构”的开放不是局限于某个时期，而是必须在“标准发展的每个阶段”。另一方面，这样的开放还必须是“非歧视的”。

最后还应该注意到，通过《TBT协定》序言中的内容“认识到国际标准和合格评定体系可以通过提高生产效率和便利国际贸易的进行而在这方面作出重要贡献”和“认识到国际标准化在发达国家向发展中国家转让技术方面可以作出的贡献”可以看到《TBT协定》的宗旨是鼓励国际标准发展的，并且《TBT协定》没有用“国际标准化组织”的表达。这表明，《TBT协定》鼓励标准化机构的标准化活动，即使其没有采用《TBT协定》的规章制度。^②

就美国的抗辩称“AIDCP标准并不是向所有成员开放的，而是仅对被邀请的成员开放”，墨西哥企图证明“如果某WTO成员表达了加入AIDCP标准的意愿，这样的邀请只是一种形式”（formality）。但上诉机构将“形式”（formality）一词理解为“自动产生”（occurs automatically）,即墨西哥必须证明“如果某WTO成员表达了加入AIDCP标准的意愿，这样的邀请是自动产生的”,但墨西哥并没有证明这一事实。^③所以，基于AIDCP标准并不满足“国际标准化机构”定义中“至少向所有成员的相关机构开放”的要求，上诉机构认为AIDCP并不是一项国际标准。

有观点认为在“国际标准化机构”定义中“至少向所有WTO成员的相关机构开放”，其并没有说向所有WTO成员开放，而是对成员的相关机构开放，这些机构可以是从事标准化活动的消费者机构、私营机构、公共机构等等。但是，该案中AIDCP是一项地区条约法律体制，只有国家或具备国际法律人格的主体才能加入。考虑到标准化机构时有缺乏国际法律人格而不能加入有关国际组织或条约体系的情况，这样就会造成一些重要国际标准化组织的活动都无法满足《TBT协定》。上诉机构的分析对《TBT协定》作为国际标准协调者的地位产生重要影响。但是，应该注意到这一结果并不是由上诉机构首先导致的，而是《TBT协定》本身所致。因为其附件第1.4条规定“国际机构或体系是指成员资格至少对所有成员的有关机构开放的机构或体系”这一问题也许会对未来的国际标准规则法律适用产生一定的困难。^[2]一种解决方式是让成员方的任何标准化机构都可以加入某一国际标准化组织，并通过在该机构的成员方官方代表进行工作。但是，这需要协调好成员方与标准化机构的关系。如果某项国际标准化机构仅对主权国家开放，但并非所有WTO成员都是主权国家（如香港），此时国际标准规定的适用又存在一定的问题。

本文还想对欧共体沙丁鱼案中上诉机构所强调的“国际标准也包括不经协商一致达成的标准”这一问题做一个评价。从横向的角度来考虑的话，会发现上诉机构这一决定会强化国家的主权。因为其强化了较小的国家在国际标准化机构中的作用。一方面，像欧盟和美国这样的国家，由于其经济水平较高，能够有效地要求其它国家遵守它们自己的国内法以满足其进口的目的。所以，像美国、欧盟这样的大型经济体对国际标准化组织的需求较少。但是，这些国际标准化组织对大部分其他国家来说是建立国际标准十分有效的方式。这就表明如果国际标准仅在协商一致的情况下建立，经济大国会更容易投反对票从而使国际标准无法达成。另一方面，通过《TBT协定》和《SPS协定》使得国际标准具有了可执行性。这就使得经济大国更想要绕开国际标准建立单边的标准。所以，欧共体沙丁鱼案中上诉机构的结论“在《TBT协定》中规定也包括不经协商一致的标准”将会鼓励大多数国家参与到国际标准化活动中来，也将通过减少标准的单边发展来强化许多国家的主权。^[3]

美国—墨西哥金枪鱼案Ⅱ上诉机构就国际标准问题的分析还体现出的另一个重要问题就是TBT委员会会议决定对“国际标准”法律解释的影响问题。

在欧共体沙丁鱼案中，专家组认为这项会议决定是政策的陈述，但并不是解释《TBT协定》第2.4条“国际标准”规定的法律规定。^①上诉机构认为这项TBT委员会会议决定可以作为《维也纳条约法公约》第31（3）（a）条，上下文解释的相关文件。^②

TBT委员会2000年召开的这次会议，其中一项决议是关于国际标准适用应遵守哪些原则。这些原则包括：透明度原则、开放性原则、公正性和一致性原则、有效性和相关性原则、连贯性原则、有利于发展中国家参与原则。^③

归纳起来，这份TBT委会的会议决议主要澄清了三方面的内容：第一，国际标准化机构应该基于非歧视原则的要求，向至少所有WTO成员的相关机构开放；第二，通过设立国际标准的基本指导原则和程序帮助判定国际标准化的活动是否为WTO成员所“公认”；第三，指明了《TBT协定》的宗旨之一是鼓励国际标准的发展，鼓励各WTO成员对国际标准化活动的广泛参与。

解释国际标准的定义，还需要厘清国际标准对技术法规的参照程度问题。根据《TBT协定》第2.4条的规定，技术法规的制定应该以国际标准为基础（as a base）。^④欧共体沙丁鱼案的上诉机构认为“基于”（base on）不同于“遵守”（conform to），在欧共体荷尔蒙案中，已经对“基于”一词做了解释，即如果说某事“基于”另一件事，是指前者的成立或建立是在后者的支持上实现的。欧共体沙丁鱼案上诉机构再次强调，“基于”是指前后两件事有紧密的联系,一件事是另一件事的主要原则、主要构成部分，对另一件事起着决定作用，才能说一件事“基于”另一件事。^①

那么，技术法规达到什么样的程度才符合“基于”国际标准的要求？沙丁鱼上诉机构认为“基于”的标准不是欧共体提出的二者存在多少联系，而是从反面来证明国内的技术法规是否与国际标准相矛盾。^②上诉机构发现，欧共体技术法规第2条是禁止保存从20种非欧洲沙丁鱼中制成的鱼类产品，但是相关国际标准Codex Stan 94是允许的。因此欧共体的技术法规与相关国际标准是相矛盾的，从而认为欧共体的技术法规没有“基于”相关国际标准。因此，欧共体的法规违反了《TBT协定》第2.4条的要求。^③

不过，上诉机构对该问题的结论却引发了关于专家组是否遵守了《关于争端解决规则与程序的谅解》（Dispute Settlement Understanding，以下简称DSU）第13条的争论。因为，此案中专家组并没有向专家咨询机构身份的Codex委员会寻求咨询，而是根据自由裁量权，作出了结论。^④

专家组认为DSU第13.2条本身就赋予了专家组向专业机构寻求咨询的自由裁量权。^⑤此案中，上诉机构已经明确指出不需要向Codex委员会寻求信息支持。^⑥但是，这样的结论会不会让人担心WTO专家组单方面适用国际工具而游离于WTO体系之外呢？既然，DSU第13条授予了专家组寻求额外信息的自由裁量权，专家组就应该谨慎地从相关专业机构寻求咨询意见，而不是凭借自由裁量权仅依据已知事实进行判断。当然最好的方式是列明哪些机构可以成为DSU第13条规定下有权出具咨询意见的机构。^[4]

（二） 国际标准的有效性和适当性

《TBT协定》第2.4条关于国际标准的规定中，除了“如需制定技术法规，而有关国际标准已经存在或即将拟就，则各成员应使用这些国际标准或其中的相关部分作为其技术法规的基础”这部分内容外，还有另一个重点内容，即“除非这些国际标准或其中的相关部分对达到其追求的合法目标无效或不适当，例如由于基本气候因素或地理因素或基本技术问题”，这两部分内容共同构成《TBT协定》第2.4条。所以，在某项标准符合国际标准的基本要求后，下一步还需要测试该国际标准是否就实现其合法目标而言是有效的（effective）和适当的（appropriate）。

欧共体沙丁鱼案对国际标准有效性和适当性分析的贡献主要体现在两个方面：一方面，该案确定了有效性和适当性的证明责任；另一方面，该案分析了有效性和适当性的内涵。

究竟该由申诉方（complaint）还是由应诉方(respondent)来证明某国际标准对满足应诉方的合法目的而言是否是有效的和适当的？这一问题，早在十几年前的欧共体—案中就有了答案。当时的上诉机构撤销了关于专家组由应诉方负证明责任的结论，进而认为应该由申诉方负证明责任。^①

在欧共体荷尔蒙案中，上诉机构认为申诉方的初步证明责任是基本原则。专家组认为《SPS协定》第3.3条是第3.1条的例外，^②但该案上诉机构认为申诉方负有初步的证明责任，且这种初步的证明责任不能以同一规定中的内容作为“例外”从而得到豁免。^③随后，欧共体—沙丁鱼案上诉机构的论证基础来源于《SPS协定》第3.1、3.3条与《TBT协定》第2.4条之间的相似性，^④认为同样也不能因为在同一条款中存在“除非这些国际标准或其中的相关部分对达到其追求的合法目标无效或不适当”的内容为“例外”，作为对该条款申诉方初步证明责任的豁免。所以，无论是在《SPS协定》第3.1条和3.3条之间，还是《TBT协定》第2.4条第一句话和第二句话之间，都不存在“一般例外”规则。因此，在国际标准的有效性和适当性问题上仍旧应该由申诉方履行初步证明责任。^⑤

有观点认为由申诉方证明国际标准的有效性和适当性存在一定的问题，试想申诉方又怎么会知道某一国际标准对应诉方国家使用的某项措施而言，是无效的或不适当的呢？换句话说，申诉方对应诉方想要达到的合法目的是不了解的。尽管美国—墨西哥金枪鱼案Ⅱ的上诉机构强调《TBT协定》中的透明度原则要求在规则制定成员和其他WTO成员之间，不能存在信息的不对称现象。^⑥但是，如果规则制定成员违反此原则怎么办？如果规则制定成员没有将此原则执行到位，又该怎么办？^[5]

本文认为，在欧共体沙丁鱼案的上诉机构报告中已经对此问题予以了回应。首先，上诉机构首先认为WTO成员应该遵守《维也纳条约法公约》第26条，“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行”。所以，每个WTO成员必须首先假定其他成员都是对条约善意履行的。其次，根据《TBT协定》第10.1条的规定，申诉方都可以通过应诉方的询问处获得相关信息。^⑦而且，争端解决程序中，通过磋商程序也给予了申诉方获取必要信息的机会，额外的信息也可以通过专家组阶段获取。所以，申诉方完全可以在专家组审案前或审案中收集信息，然后再形成自己的抗辩。再次，证明一项抗辩的难易程度本来就是根据案件的实际情况和争议的规则不同而不同的。例如，对于申诉方而言，很容易证明应诉方的措施就某种相似产品上实施了歧视待遇，因此违反了GATT 1994的第3条。如果这一歧视行为是由应诉方的国内权力机构的行政行为所导致的，对申诉方而言就比较难以证明。但是，无论哪种情况下，申诉方都负有证明责任，不能因为证明难度大而免除这种责任。^①

欧共体沙丁鱼案的上诉机构同意该案专家组对国际标准有效性和适当性的分析。^②其认为有效性是指“有完成、实现方面的功能”、“可以产生某种结果”；适当性是指“特别合适、恰当、相配”。就《TBT协定》第2.4条来说，有效的措施是指能够实现所追求的合法目的的措施；适当的措施是指对实现所追求的合法目的特别合适的措施。从理论上来说，存在某种措施是“有效的”，但不是“适当的”情况。所以要证明适用《TBT协定》第2.4条中的国际标准规则必须同时满足有效性和适当性。^③

在美国原产国标签案、美国—墨西哥金枪鱼案Ⅱ和早期的欧共体沙丁鱼案中，都涉及到国际标准的有效性和适当性测试问题。美国原产国标签案和美国—墨西哥金枪鱼案Ⅱ的共同点是申诉方提出的国际标准在挑战被申诉方提出的合法目的中，均以失败告终。或者可以说是应诉方拿着合法目的的“盾牌”，成功抗辩了申诉方提出的国际标准。但是，欧共体沙丁鱼案中，应诉方合法目的“盾牌”却被申诉方提出的国际标准“刺穿”了。体现出在判定国际标准的有效性和适当性方面，最为重要的因素是应诉方（或规则制定成员）所实施规则的合法目的是什么。有效性和适当性所针对的也主要是国际标准对应诉方所实施规则的合法目的。所以，后文围绕合法目的的有效性和适当性进行分析。

《SPS协定》（实施卫生与动植物检疫措施协议）中有关于“合法目的”的内容，但是《TBT协定》第2.4条却没有对“合法目的”进行明确的规定。不过在《TBT协定》第2.2条中，却有与《SPS协定》第3.2条相似的内容。又因为《TBT协定》第2.2条与第2.4条同属于“中央政府机构制定、采用和实施的技术法规”条款中的内容，所以这两项规定应该互为上下文，即第2.4条的“合法目的”是指第2.2条中提到的“此类合法目标特别包括：国家安全要求；防止欺诈行为；保护人类健康或安全、保护动物或植物的生命或健康及保护环境”且不限于这些“合法目的”。这些目的也体现在《TBT协定》序言的第六段中。同时“合法目的”也包括2.4条本身提出的“由于基本气候因素或地理因素或基本技术问题”。^[6]该注意到《TBT协定》序言的第六段中“不应阻止任何国家在其认为适当的程度内采取必要措施”，这句话表明“合法目的”并不限于《TBT协定》第2.2条和序言中所列出的内容。

在欧共体沙丁鱼案中欧共体认为其措施的合法目的包括消费者保护、市场透明度、公平竞争三个方面。^①在专家组审理阶段，欧共体认为CODEX Stan94允许使用“沙丁鱼”(sardines)这个词，而不是允许使用“欧洲沙丁鱼”(Sardinapilchardus)，这无法实现消费者保护、市场透明度、公平竞争这三个目的。欧共体进一步指出消费者需要同样性质的产品总是同样的商品描述，大部分欧共体成员的消费者总是将“欧洲沙丁鱼”(Sardinapilchardus)这个标签与“沙丁鱼(sardines)”相联系。为促进公平竞争，欧共体认为秘鲁不应该利用“沙丁鱼”(sardines)而是应该使其产品有自己可识别的标签。^②随后，秘鲁针对欧共体提出的问题作出回应。专家组认为秘鲁已经提供了足够的证据来证明欧共体成员的消费者没有总是将“欧洲沙丁鱼”(Sardinapilchardus)这个标签与“沙丁鱼”(sardines)相联系，并且Codex Stan 94允许对沙丁鱼的精确商品描述促进了市场透明度，因而保护了消费者和促进了公平竞争。^③

不过，上诉机构纠正了专家组证明责任的问题，认为应该由申诉方，即秘鲁来初步证明欧共体合法目的的有效性和适当性。上诉机构在分析了秘鲁在专家组程序中提出的一系列证据后，支持了专家组的结论，认为秘鲁已经举证充分，维持了Codex Stan 94符合有效性和适当性的结论，^④也就标志着欧共体的合法目的抗辩失败了。

本文认为欧共体在沙丁鱼案中，合法目的抗辩失败的重要原因在于上诉机构犯了一个严重的程序错误。欧共体沙丁鱼案的贡献在于其确定了合法目的有效性和适当性的证明责任分配，即由申诉方来作初步举证。不过，问题的关键在于，这一结论是在上诉机构审理的过程中才确立的。而上诉机构依据DSU的规定，只能审法律问题，不能审事实问题。^⑤

专家组认为欧共体负有初步证明责任。所以在专家组程序中，欧共体首先陈述了自己的主张。^⑥秘鲁根据欧共体的主张，进行了充分的准备和论证，最后抗辩成功。这与欧共体在程序上处于被动不无关系。上诉机构在对证明责任问题上进行了纠正后，并没有让秘鲁对欧共体的合法目的重新进行初步证明，而是直接审查秘鲁在专家组阶段对欧共体的初步证明提出的充分证据。^⑦试想，秘鲁按照证明责任规则，在不知道欧共体的主张下做出初步证明和不按照证明责任规则，在事先知道欧共体主张后做出初步证明。这两种情况下的初步证明内容会是相同的吗？初步证明责任之所以成为责任，就是因为对负有责任一方而言，是一种劣势。但是在此案中，这种劣势因为证明责任在专家组和上诉机构阶段的不同，使得秘鲁其实并没有处于劣势阶段。

程序的公正是保证裁决公正的前提，然而对于程序的价值，不同的学者观点不一。经济法学派的波斯纳认为程序价值包含在法律实施过程中减少了经济消耗。^[7]这也是本案上诉机构或者说是DSU第17条作出的价值取向。不过程序价值的内涵需要综合考虑，贝勒斯结合了功利主义理论、道德成本理论后，提出了综合性的程序正义理论。他认为解决争端和发现事实真相都是程序公正要达到的目标。其中解决争端需要在心理和实践两个层面进行解决。争端双方都从心理上接受裁决结果也是程序价值的一部分。^[8]试想，上诉机构这样颠倒初步证明责任的做法会让欧共体接受裁判者的这一解决方案吗？所以，本文认为在欧共体沙丁鱼案中，上诉机构并没有在保证程序公正的情况下做出分析，从而使得欧共体处于了被动，并最终导致其抗辩失败。当然，这里也有DSU第17.6条“上诉只能限于法律问题”的原因。

四、 结论

结合ISO和《TBT协定》的定义，国际标准是指，经国际标准化机构采用，并且为公众可获得的标准。国际标准化机构应该被定义为：一个被公认的主要从事标准化活动的机构，其成员资格至少向所有成员方的相关机构开放。对此定义应该注意一些主要功能不是标准化活动的国际机构也可以满足《TBT协定》中国际标准化机构的要求。而且，就谁来“公认”标准化活动的问题上，WTO成员和相关国家标准化机构是适格的主体。笔者对国际标准化机构定义中的“至少向所有成员方的相关机构开放”这句话提出了有待探究的疑问。因为，这句话并没有说向所有WTO成员开放，而是对成员的相关机构开放，这些机构可以是从事标准化活动的消费者机构、私营机构、公共机构等等。考虑到标准化机构时有缺乏国际法律人格的情况而不能加入有关国际组织或条约体系，这样就会造一些重要国际标准化组织的活动都无法满足《TBT协定》。如果某项国际标准化机构仅对主权国家开放，但并非所有WTO成员都是主权国家（如香港），此时国际标准规定的适用又存在一定的问题。

国际标准的有效性和适当性主要得出两个方面的结论。一方面，就有效性和适当性的内涵来说，有效的措施是指能够实现所追求的合法目的的措施；适当的措施是指对实现所追求的合法目的特别合适的措施。在《TBT协定》的文本中，是从反面来规定的，即“无效的”或“不适当的”，这二者之间用的是“或”（or）。因此，这就清楚地表明申诉方援引第2.4条抗辩时，并不需要证明相关国际标准对满足争议措施的合法目的而言既是无效的，又是不适当的，仅需证明一项就可以。通过《TBT协定》第2.4条的内容我们可以注意到国际标准的有效性和适当性与争议措施的合法目的密切相关。“合法目的”是指第2.2条中提到的“此类合法目标特别包括：国家安全要求；防止欺诈行为；保护人类健康或安全、保护动物或植物的生命或健康及保护环境”。其中，“此类合法目标特别包括”这句中的“特别”（inter alia）一词表明此条规定对合法目的是一种开放式列举，即没有穷尽合法目的。另一方面，在有效性和适当性的证明责任问题上，申诉方具有证明责任。

①Chairperson to the TBT Committee, TBT Committee Workshop on the Role of International Standards in Economic Development, 2009.

①《TBT协定》中标准的定义：“经公认机构批准的、规定非强制执行的、供通用或重复使用的产品或相关工艺和生产方法的规则、指南或特性的文件。该文件还可包括或专门关于适用于产品、工艺或生产方法的专门术语、符号、包装、标志或标签要求。”

①United States-Measures Concerning the Importation, Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products, WT/DS381/R, para.7.716.

②ISO/IEC Guide 2: 1991, 3.2.1.

①这也体现在其他《TBT协定》条款中，例如第2.6、10.1.4、11.2、12.5、12.6和附件3的G项、H项涉及国际标准相关内容时，都是适用的“国际标准化机构”（international standardizing bodies）。

②United States-Measures Concerning the Importation, Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products, WT/DS381/AB/R, para.359.

③A.Stevenson.Shorter Oxford English Dictionary, Oxford University Press, 2007(Vol.II):2489.

④因为在ISO/IEC指南2：1991中的4.4条规定“标准机构也可以有其他主要功能”。参见Appellate Body Report, United States-Measures Concerning the Importation, Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products, para362.

⑤参见《SPS协定》附件A.3(d)。

⑥United States-Measures Concerning the Importation, Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products, WT/DS381/AB/R, para.363.

⑦Committee on Technical Barriers to Trade, Second Triennial Review of the Operation and Implementation of the Agreement on Technical Barriers to Trade, G/TBT/9.

①Committee on Technical Barriers to Trade, Second Triennial Review of the Operation and Implementation of the Agreement on Technical Barriers to Trade, G/TBT/9, para.6.

②United States-Measures Concerning the Importation, Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products, WT/DS381/AB/R, para.379.

③United States-Measures Concerning the Importation, Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products, WT/DS381/AB/R, para.398.

①European Communities-Trade Description of Sardines, WT/DS231/R, para.7.91.

②United States-Measures Concerning the Importation, Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products, WT/DS381/AB/R, para.372.

③Committee on Technical Barriers to Trade, Second Triennial Review of the Operation and Implementation of the Agreement on Technical Barriers to Trade, G/TBT/9.para.20 and Annex 4.

④《TBT协定》第2.4条“如需制定技术法规，而有关国际标准已经存在或即将拟就，则各成员应使用这些国际标准或其中的相关部分作为其技术法规的基础……”。

①European Communities-Trade Description of Sardines, WT/DS231/AB/R, paras.242-245.

②European Communities-Trade Description of Sardines, WT/DS231/AB/R, paras.247-248.

③European Communities-Trade Description of Sardines, WT/DS231/AB/R, paras.257-258.

④European Communities-Trade Description of Sardines, WT/DS231/AB/R, paras.302-303.

⑤DSU第13.2条规定：“专家组可向任何有关来源寻求信息，并与专家进行磋商并获得他们该事项某些方面的意见。对于一争端方所提科学或其他技术事项的事实问题，专家组可请求专家审议小组提供书面咨询报告”。

⑥European Communities-Trade Description of Sardines, WT/DS231/AB/R, para.302.

①European Communities-Trade Description of Sardines, WT/DS231/AB/R, para.282.

②《SPS协定》第3.1条要求“各成员的动物植物检疫措施应以国际标准、准则或检疫为依据，除非被协议，特别是第3款中另有规定”；第3.3条规定“各成员可以实施或维持比以有关国际标准、准则或建议为依据的措施所提供的保护水平更高的动植物卫生检疫措施”。

③European Communities-Trade Description of Sardines, WT/DS231/AB/R, para.272.

④在《TBT协定》第2.4条中，也存在“除非这些国际标准或其中的相关部分对达到其追求的合法目标无效或不适当”的表述。

⑤European Communities-Trade Description of Sardines, WT/DS231/AB/R, para.275.

⑥United States-Measures Concerning the Importation, Marketing and Sale of Tuna and Tuna Products, WT/DS381/AB/R, para.376.

⑦《TBT协定》第10.1条：“ 每一成员应保证设立咨询点，能够回答其他成员和其他成员中的利害关系方提出的所有合理询问，并提供有关下列内容的文件：1.中央或地方政府机构、有执行技术法规法定权力的非政府机构、或此类机构加入或参与的区域标准化机构在其领土内采用或拟议的任何技术法规；2.中央或地方政府机构、此类机构加入或参与的区域标准化机构在其领土内采用或拟议的任何标准……。”

①European Communities-Trade Description of Sardines, WT/DS231/AB/R, paras.280-281.

②在专家组报告中，分析的是国际标准的无效性和不适当性，本文为了上下文连贯、统一，将其转换为有效性和适当性，使文意更为清晰。

③European Communities-Trade Description of Sardines, WT/DS231/AB/R, para.7.116.

①European Communities-Trade Description of Sardines, WT/DS231/AB/R, adopted 26 September 2002, para.263.

②European Communities-Trade Description of Sardines, WT/DS231/R, adopted 29 May 2002, para.7.113.

③European Communities-Trade Description of Sardines, WT/DS231/R, paras.7.137-7.138.

④European Communities-Trade Description of Sardines, WT/DS231/AB/R, paras.290-291.

⑤DSU第17.6条规定，“上诉应限于专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释。”

⑥European Communities-Trade Description of Sardines, WT/DS231/R, para.7.113.

⑦European Communities-Trade Description of Sardines, WT/DS231/AB/R, para.290.

参考文献