一、 国际投资争端中的涉文化争端

虽然目前各种有关投资者与国家投资仲裁的官方统计尚没有单独将文化作为一种类别进行专门研究，但据联合国贸发会有关投资者与国家投资争端解决的归类信息显示，涉及文化因素的国际投资仲裁案例却并不鲜见，且在进入21世纪后有日益增多的趋势。其中与文化相关的第三产业分类中，在信息与通讯产业领域，出版活动产生的仲裁案例有3起，影视节目制作与录音及音乐出版发行活动产生的仲裁案例有2起，广播节目制作发行活动产生的仲裁案例有6起。其中只有3起仲裁提出的时间是在20世纪90年代，其他8起仲裁均发生于本世纪。^①另外跨国投资对东道国当地文化遗产的影响也是国际投资仲裁中常见的争议问题，这些虽没有直接以文化保护为名归为一类，但已有中外学者对此进行了专题研究。^②

（一） 涉文化投资争端的界定

随着包含文化因素投资争端数量上的增长，确认并明确这一争端的特征与类型应适用的方法就变得很重要。从争端解决的程序上看，适用的仲裁规则既包括国际性的ICSID、UNCITRAL规则，也包括区域性的NAFTA争议解决安排。在具体程序规则的适用上，涉及文化因素的国际投资争端与其它国际投资仲裁并不二致；在实体规则层面，不同的双边投资条约及多边自由贸易协定大多缺乏对文化事项的特殊安排，而且在相当长一段时期内，文化定义的广泛性及动态演变也使得文化保护这一价值诉求缺乏可操作的衡量标准。因此投资者在提起仲裁以及东道国进行抗辩时都没有将文化作为单独的诉求主张，而只是作为具体的论证理由。

将某一争议直接定义为文化争端可能会对案件本身产生一定的暗示。^①因此，含有文化要素的争议是更好的归纳说法，同时这一中立性界定方法不仅要求遇有文化保护问题时应区别于其他可适用的国际法单独分析，而且有助于当事方在现有的国际投资法框架下有效解决因投资行为发生的争端。

（二） 涉文化投资争端的类型

在全球性投资条约付之阙如的背景下，跨国投资行为的法律规定主要表现为国内的外资立法与国际投资条约，无论是国内法还是国际法，保护投资者权益，鼓励资本跨国间流动以促进经济发展都是国际投资法的核心目标。基于投资自由化对于投资者投资权益的广泛保护在双边及区域性投资条约中体现得更为明显，例如不断扩大的投资与投资者含义、国民待遇延伸至外资准入阶段、逐步扩展禁止业绩要求的范围等。可以说，国际投资法的立法趋势就是逐步取消对跨国投资活动的各种限制。然而，国际投资自由化的法律障碍可能来自文化领域。根据已经发生的相关投资争端来看，文化考虑对投资自由化的负面影响主要体现在涉媒体投资争端与涉文化遗产保护投资争端两种类型中。

1. 涉媒体投资争端

在涉及跨国媒体及网络公司与东道国政府间就企业受到的投资待遇问题发生矛盾的场合，争议焦点通常集中表现为东道国主管当局的授权许可行为是否符合相关国际投资条约的要求。例如，如果一国政府意欲培育本地文化产业，在招投标过程中对内容产品与服务的提供做出本地份额的硬性要求，从而影响了外资媒介的商业运营。此时外国媒体投资者往往以公平公正待遇（fair& equitable treatment）、全面保护与安全（full protection& security）或国民待遇（national treatment）等条款被违反为由提起投资仲裁。

涉媒体投资争端在文化考虑上之所以被归为一类，除了针对的东道国政府规制措施具有一定的同一性外，更为重要的是，此类争端涉及的文化因素颇为复杂。从外国媒体投资商的角度出发，虽然表面上投资者的主张诉求总是基于东道国对投资条约中相关条款的违反，但东道国政府的规制性措施引起投资者不满的真实理由却可能与媒体、网络公司的文化表达与传播自由被侵犯密切相关。^①例如，东道国政府因为某一跨国媒体公司在其国内制作与播出的节目被认为与国内主流价值观不符而强行关闭该外资控制的媒体分支公司，甚至东道国未能对其国内发生的针对跨国媒体公司新闻报道等内容产品及服务的暴力抗议采取有效保护，^②则外国投资者就可以东道国政府措施构成征收或对其他投资待遇的违反为理由提起争议。然而，文化价值衡量的天平也并非只倾向于外国媒体投资商。众所周知，媒体自由的敏感性使得任何国家在制定相关国内法规时都不同程度地体现出尊重其创作与表达自由及维护本地主流价值与文化传统之间的矛盾与平衡，尤其在针对外国媒体运营商的管控中，矛盾似乎更为突出。东道国出于提升本国文化实力、或基于公共秩序及社会根本利益的考虑而进行文化规制，一定程度上限制媒体尤其是外国媒体运营商的表达与传播自由也已经形成共识。联合国教科文组织有关文化多样性的立法努力，尤其是《保护和促进文化表现形式多样性公约》的通过与生效为来自一缔约方的媒体投资者与同为缔约方的另一东道国的不同文化诉求都提供了法律依据。^③

2. 涉文化遗产保护投资争端

跨国投资难免会涉及东道国当地的文化资源，最典型的莫过于外国投资者投资开发区域存在对东道国历史传承具有一定意义的文化遗址。此时，如果政府意欲保持对文化遗产保护的高标准，则很容易导致外国投资者与东道国政府之间的投资争端，因为前者往往认为后者的国内政策消极地影响了投资，构成歧视，甚至意味着间接征收。多个提交于ICSID的案例已经证明国际投资法创设的优先体制在东道国范围内日益引起了投资者权利与文化遗产保护之间的紧张关系。^④

文化遗产保护的争论可能发生于多个经济部门，例如矿产开发、工程建设、旅游资源开发等，但此类争端的一个共同特征即文化考虑多直接表现为东道国政府依据联合国教科文组织制定的一系列文化遗产公约^①来对抗国际投资条约中对投资者利益保护的相关规定。特别是如果争端涉及的文化遗产已经列入了世界遗产目录，东道国的文化保护诉求通常会得到仲裁庭的支持。相对于涉媒体投资争端，此类争端涉及的文化因素较为单一，但实践中也同样存在一些争议问题。例如：文化遗产被列入世界遗产目录的时间如果晚于投资项目批准或开始的时间，那么如何平衡保护文化遗产与投资者正当商业利益之间的矛盾？对没有被列入世界遗产目录却对维持当地传统具有一定价值的文化遗产，该如何利用联合国教科文组织的文化遗产公约与保护投资者利益的国际投资条约相抗衡？

二、 涉媒体投资争端的法律焦点——公平公正待遇

作为国际投资保护的主要标准之一，公平公正待遇出现在大多数投资条约中，即使少数条约没有规定这一条款，一旦出现相关的投资争端也可以依最惠国条款加以援用。^②尽管理论上尚存在有关这一待遇具体内容及判定标准的争议，但公平公正待遇条款旨在从国际法特别是习惯国际法角度为投资者提供一个脱离于东道国政策法律的绝对保护。该待遇条款在最近的投资诉讼中几乎无处不在，以ICSID仲裁为代表的国际实践倾向于对此作扩大解释。正是因为其可以弥补由其他更多特定标准带来的适用分歧，经常被包括涉及文化因素的投资案例在内的投资者用来保护自身利益。尤其在涉媒体投资争端中，媒体运营商投资利益背后的文化表达自由与东道国政府出于维护本地文化传统而作出的限制性授权许可行为都有法可依时，前者的矛头更多地偏向后者行为的具体实施方式与程度上，公平公正待遇涵盖的判定标准为投资者提供了更多的论证空间。

如前所述，实践中已经出现了一些影视广播、出版发行媒体与东道国间的投资争端案例，但因为文化在投资法中地位的模糊性，大部分案例都没有就涉及到的文化事项展开真正的论辩，另外还有一些案例中东道国针对媒体投资运营商的限制性措施与国内政治局势密切相关。^③着重从保护与促进文化多样性角度就投资者的表达自由与本地传承及文化保护方面对公平公正待遇条款进行实质性适用分析的目前就只有2006年提起的Joseph Charles Lemire v.Ukraine（ICSID Case No.ARB/06/18）案。本案中，原告为美国的投资者Lemire公司，其通过购买Gala Radio这一乌克兰的广播公司参加乌克兰国内6项广播授权许可的招标。尽管2001至2007年间Gala Radio提出超过200个针对所有广播频率类型的申请，但仅得到了1项授权许可（还是在乌克兰乡下的一个小村庄）。原告依据美国与乌克兰1996年达成的双边投资条约（以下简称美乌BIT）第2.3条有关公平公正待遇条款的规定，主张乌克兰广播频率分配的法律程序在本质上是不公平公正的，而且是以武断和歧视的方式实施的。以下结合本案裁决对公平公正待遇在涉媒体投资争端中的具体适用做一分析。

（一） 判定公平公正待遇的核心要素

鉴于公平、公正措辞本身的原则性，实践中仲裁庭首先需要解释其具体含义并梳理出判定该待遇标准的核心要素。2012年联合国贸发会出版的关于国际投资协定中的公平公正待遇刊物中提出相关的判断标准为：投资者的合理期待、拒绝司法与正当程序、显明的武断行为、非歧视性与滥用行为。^①另外，一些西方学者根据已有的国际投资仲裁实践，归纳出了仲裁庭认定东道国违反公平公正待遇的11种情形：违反正当程序、实行专断的和歧视性措施、损害外国投资者合法期待、缺乏透明度、未提供稳定的和可预见的法律和商务框架、采取强制和侵扰行为、以不适当之目的行使权力、东道国政府部门越权行事、未尽适当审慎之义务、不当得利、非善意。^②以Joseph Charles Lemire v.Ukraine（ICSID Case No.ARB/06/18）案为代表的涉媒体投资争端对公平公正待遇的适用分析也不例外，从对美乌BIT中具体规定的解释开始。美乌BIT第2.3条规定：a.在任何情况下，任一缔约国均须给予在其境内的其他缔约国的投资者以公平公正待遇，并使其享有充分的保护和安全，不得给予低于国际法要求的待遇；b.对于投资的管理、运营、维护、使用、享有、取得、扩充或出让，任何一方不得以任何方式采用专断恣意或歧视性的措施加以侵害。^③仲裁庭运用《维也纳条约法公约》第31.1条规定^④的一般解释方法，分别从字面含义、上下文及目的与宗旨三个方面对美乌BIT第2.3条的范围与内涵进行了阐释。仲裁庭认为：任何武断或歧视性的措施都是不公平公正的，但任一成员方政府的作为或不作为即使不是歧视性或武断的，也有可能不能满足公平公正的要求。因此歧视或武断的措施只是对公平公正待遇违反的一种表现。所谓歧视，不仅是不同的待遇，而且必须是缺乏合法性的差别对待；所谓武断，即用偏见代替法治。美乌BIT序言中“公平公正待遇旨在维护稳定的投资体系”可被看作是第2.3条的上下文，因此公平公正待遇就与合理期待的概念紧密联系在了一起。如果成员方政府扰乱了投资者签订投资协议时依赖的合理期待，则其就违反了公平公正待遇。

（二） 东道国文化保护对公平公正待遇核心要素之抗辩

Joseph Charles Lemire v.Ukraine（ICSID Case No.ARB/06/18）案中，在对美乌BIT中公平公正待遇条款的含义进行解释时，仲裁庭还特别提及美乌BIT序言中“促进外国投资及资本流动”这一条约宗旨的约定。仲裁庭认为应从更广泛的角度进行理解，经济发展是缔约双方共同的目标，首先是东道国的个人与公司，其次是外来投资者。因此，本条约不仅用来保护外国投资者，还应辅助东道国经济发展，而后一目标就需要东道国政府在对外国投资者给予优惠与本地合法权益保护之间进行平衡。乌克兰作为主权国家，有权利为了公共利益采取相应的国内保护措施。^①可见，仲裁庭的这一解释方法为具体裁决中将文化考量纳入对公平公正待遇核心要素的判定提供了依据，有助于使东道国的文化保护诉求与公平公正待遇的适用协调一致。本案中，2006年修订后的乌克兰电视广播法第9.1要求所有乌克兰境内的广播实体都必须满足播放的音乐节目中有50%应是乌克兰音乐的要求。所谓乌克兰音乐是指词作者、曲作者或演奏者是乌克兰人。原告认为此规定不仅违反了美乌BIT第2.6条有关禁止业绩履行的要求，而且此修法行为还侵害了原告的合理期待。仲裁庭指出，2006年新法中的相关规定并非唐突而仓促的，是在电视广播理事会与包括原告在内的特定广播公司签署了关于分阶段履行相关规定的备忘录的基础上一步步成型的。而且作为主权国家，乌克兰有权规制其国内事务，修订法律以保护民族共同利益，这一特权当然包括制定文化政策。对本地音乐的促进也是国家维护与加强文化遗产及民族身份的需要。而且保护本地文化并非只是乌克兰的政策选择，许多国家的国内法都有类似规定。当一规则被许多国家同时采纳，就不能被认为是不公平、不公正或歧视性的。因此50%乌克兰音乐的法律规定符合美乌BIT有关公平公正待遇的要求。^②

在针对性地分析Gala Radio公司投标申请的具体情况时，仲裁庭多次裁定被告因相关法规与程序的确存在缺陷（具体包括招标标准不清晰、主管机构决策的理由不明确不到位、招标结果不透明、最后中标者身份信息不披露等）而构成对公平公正待遇的违反；然而原告对于被告广播频率许可决策的指控并没有全部得到仲裁庭的支持，主要原因就出于对本地文化保护的考虑。在2005年10月的一次广播频率竞标中，招标条件包括只能在乌克兰境内播放100%乌克兰语内容的节目。原告对此提出了异议：“我们应该允许听众自己来决定听什么，既然乌克兰正在寻求市场经济地位，那么就不应该通过强迫的方式传播乌克兰文化”。仲裁庭在确定了竞标条件属实之后，认为这是为了扩大乌克兰语在媒体业的使用范围，是基于公共利益选择的合法决定。在进行许可授权时，主管机构考虑的第一个标准就是乌克兰广播授权许可法规中规定的“获胜者是否能够最大程度地满足竞标条件”。因此，Gala Radio的竞争对手NMB公司作为第一家只在乌克兰境内运营而且日后仍然也只针对乌克兰听众的广播电台，最终因其一直制作播放100%乌克兰语节目的经验及对将来仍然如此的运营态度而获胜。虽然乌克兰此次竞标条件的设置显然更适合本国投资者，但仲裁庭并没有支持原告认为乌克兰主管机构应当降低获得许可证的要求，令广播节目内容更能体现文化自由的主张。仲裁庭认可广播影视业因其特征应接受主权国家特殊规制的普遍适用性，指出：首先广播频率从技术本质上看属于稀缺资源，因此应以许可证方式分配频率；其次，政府在管控媒体行业的私人行为时，能够也通常是将一些公共政策议题考虑进来的，因此为实现透明化、政治与语言的多元化、对儿童或少数群体的保护等类似因素的要求，媒体公司必须受制于政府的特殊规制与监管。美乌BIT也在附件中对此可能构成的国民待遇例外进行了规定。此举除了证明美乌与世界上其他国家一样对于媒体业表现出特殊敏感之外，对于公平公正待遇的认定与适用不构成任何影响。^①

（三） 公平公正待遇适用中的文化考量

如前所述，涉媒体投资争端中的文化因素较为复杂，既包含媒体投资商的文化表达权也涉及东道国保护本地文化的需求。鉴于现有国际投资争端仲裁解决机制的经济价值导向性，作为判定公平公正待遇的最核心要素，歧视与武断、合理期待等通常以东道国法规措施对投资者造成的负面经济影响为判定依据，因此媒体投资运营商不大可能选用公平公正待遇作为抗辩东道国政府侵害其自由表达权的理由。反而是东道国政府出于维护本地传统与文化价值的需要，将文化保护作为抗辩投资商不公平公正待遇诉求的有力武器。Joseph Charles Lemire v.Ukraine（ICSID Case No.ARB/06/18）案裁决表明，在以原告为代表的外国广播影视媒体公司的投资行为与本国出于公共政策选择^②而进行的本地文化保护之间发生冲突时，仲裁庭倾向于后者。

三、 涉文化遗产保护投资争端的法律焦点——征收补偿

相对于媒体行业跨国投资过程中经常因国内规制措施是否歧视而专断产生争议的情形，涉及文化遗产保护的国际投资争端中的焦点问题往往是国内措施是否构成征收及如何确定补偿款数额。

（一） 征收的认定

与直接征收相比，涉及文化遗产的投资更容易受到所谓间接征收的威胁，即并非直接转移外国投资者的财产权，而是通过对其财产权进行干涉使其无法实现投资时的合理期待。例如外国投资者的项目工程因覆盖具有文化保护价值的区域而得不到主管当局的批准，甚至是取消已签订的投资项目协议。从目前理论界的观点来看，对于间接征收的认定标准存在两种主张，即：目的标准和纯粹效果标准，前者认为在间接征收的认定中，应将国家采取某一措施的目的考虑进去，并将其作为是否构成间接征收的重要决定要素；后者认为区分管制措施与征收措施时应该完全根据特定政府措施的效果，尤其要考虑对投资的干预程度。^①在近些年出现的涉及文化遗产保护的国际投资案例中，对征收行为概念与行为方式的剖析上，纯粹效果标准似乎占据了主流地位。

虽然至今尚无有关征收的确切定义，但相关国际投资仲裁实践对征收概念的认定上都不约而同地强调对投资者造成损害后果。2003年提起的Glamis Gold Ltd.v.United States of America案是近年来影响较大的涉及国际投资中文化遗产保护的NAFTA案件。仲裁庭在对征收问题进行分析时明确指出：征收要求政府行为必须违反NAFTA第11章的规定而且这一违反已经导致原告经济上的损失……为使基于NAFTA第1110条有关征收的规定提起的诉求主张成熟可信，政府行为必须直接或间接获取了财产利益并对投资者造成实质存在的损害。^②2005年提起的Parkerings-Compagniet AS v.Lithuania案是ICSID有关文化遗产保护的较为近期的案例。仲裁庭援引Metalclad Corp.v.United Mexican States对征收的定义，认为征收不仅包括公开的、故意地和公然的征收，如直接没收、正式或强制地将所有权转移给东道国，也包括不公开地、隐蔽地或附带地对外国投资者财产的全部或主要部分的干涉，对财产的使用和预期可得经济利益的干涉，即便东道国未必从中获得显而易见的利益。^③

在对东道国政府行为的具体分析方面，仲裁庭的侧重各有不同。上述Glamis Gold Ltd.v.United States of America案中，原告加拿大投资者Glamis Gold冶金公司，计划在美国加利福尼亚州东南部联邦公共土地上开掘金矿。该区域位于加利福尼亚沙漠保护区内，对于名为Quechan的这一土著部落具有文化、宗教、历史重要性。当2000年的一份环境影响评价显示进行氰化物露天开采一方面有害健康，另一面对周围的生态环境也会产生严重影响后，美国内政部撤回了国家许可的进一步开采20年的权利，以保护历史遗产。但2002年，又撤消了之前的否决决定并重新进行审查。2002年底，加利福尼亚州地质和矿产委员会颁布了一项法案，要求“在开采后，对露天矿井进行回填，并恢复开采前的地貌轮廓”，该规定进一步要求“开采前应预留基金，用来承担清洁所需要的费用”。原告认为美国联邦政府的否决决定与加州政府的新法案违反了NAFTA第1110条关于征收的规定。仲裁庭对构成征收的标准进行了阐释，认为对于所有的征收都必须满足争议行为对投资者财产权产生一定影响的要求。对于间接征收来说，这一基本要求主要涉及行为对投资者财产权经济上影响的严重性和持续性，具体来说应包括该财产是否“受损的程度必须达到等同于‘征用’”或“原告被彻底剥夺了对其投资的经济使用和获利，与此相关的权利随之灭失”。本案中，美国内政部虽然否决了开采项目，但迅速被撤销，因此不足以构成对投资者财产实质上的剥夺；^①尽管加州政府新颁布的法案延缓了开采进程并加重了原告公司的开采成本，但仲裁庭认为Glamis Gold的开采权应具有重大的经济价值，与法案颁布前的4900万美元市场价值相比，法案颁布后Glamis Gold的开采权仍具有2000万美元的市场价值，这一价值仍是巨大的。^②因此仲裁庭认为美国联邦与加州政府的行为均不构成征收。前述Parkerings-Compagniet AS v.Lithuania案中，原告Parkerings是一家挪威公司，与立陶宛首都维尔纽斯市政府签订了一项建设停车场的投资协议，后因技术原因及项目对维尔纽斯历史中心——老城区进行挖掘可能产生的文化损害被叫停，这一区域已于1994年被联合国教科文组织列入世界文化遗产名录。6个月后，市政当局又与另一家荷兰公司就停车场修建签订了投资协议，新协议不包括对老城区的挖掘。依据挪威与立陶宛1992年签订的双边投资协议（以下简称挪立BIT）第6条，外国投资不能被征收、国有化或采取任何其他产生类似效果的措施，除非该措施以公共利益为目标且以非歧视的方式实施，并按照国内法进行相应的赔偿。原告宣称其为参与维尔纽斯市停车场项目招标而注资成立的BP与VPK公司，因为市政当局终止投资协议的行为而完全丧失了存在的价值，成了有资产而无业务的公司。因此维尔纽斯市政当局对原告构成了间接征收。^③仲裁庭列举了三项构成间接征收的条件：首先，东道国动用主权权力终止协议，而非以普通投资协议缔约方的身份采取措施；其次，投资者针对政府一方的违约行为已在国内适当的平台寻求合理的救济；第三，政府的违约行为必须导致投资者价值的实质性减少。本案中，维尔纽斯市长2004年终止投资协议是基于对方的实质违约，没有证据证明立陶宛当局的行为是以主权实施者身份采取的；另外，BP完全有机会在立陶宛国内法院寻求救济，没有证据表明立陶宛国内法院不具备在合理期限内公平处理此类争议的能力。然而，BP和原告都没有这么做。仲裁庭基于对前两项条件的针对性分析，认为没有证明征收存在的条件，因此不必再确认是否存在投资者价值的减少。^④

实践中，对涉及文化遗产的东道国管理行为是否构成征收的判断方法与其他类型投资争端中有关征收的认定差异不大，仲裁庭虽然具体标准略有不同，但重心仍然在经济效果的衡量上。尽管仲裁庭大多承认东道国依据联合国教科文组织相关公约保护文化遗产的权利，但至今文化遗产价值的确认并没有直接成为否定争议行为构成征收的合法原因。

（二） 补偿义务与标准的确定

大多数双边或区域投资协定对于征收的态度并非一味否定，而是通过明确征收合法的例外条件对国家的征收行为予以约束，其中通常包括公共利益保护的考虑。涉及文化遗产保护的投资争端一个突出的共性问题即依照UNESCO相关公约的条款，具体争端中所涉不同形态的文化遗产是否可作为一国公共利益的选择而使该国豁免于补偿义务。与此相对应的是，当环境考虑被一定程度上纳入投资条约时，文化考虑却没有得到多少关注。大部分双边投资条约里，文化议题根本没有被涉及，即使被提及，相关条款也非常模糊。^①然而实践领域对此问题却给出了几乎一致的回答。Southern Pacific Properties(Middle East) Limited v Arab Republic of Egypt（ICSID Case No.ARB/84/3）案是著名的金字塔案，原告与埃及旅游协会组成合资公司开发金字塔所在地区Gyza的旅游资源。在项目建设过程中，随着具有考古重要意义的物品不断被发掘，国内反对声浪日益高涨。埃及政府1978年取消了已经批准的投资计划，该地区1979年即被纳入到世界遗产名录中。ICSID仲裁庭注意到投资开发计划被取消与被列入世界遗产名录的先后顺序，因此认可了投资者与埃及政府的合同义务，并裁决认为征收的特定公共目的不能改变支付公平补偿的义务。在Santa Elena v.Republic of Costa Rica（ICSID Case No.ARB/96/1）案中，为了扩大被纳入世界遗产名单的Guantanacaste保护区域，保护具有重大科学与教育价值的动植物的栖息地，哥斯达黎加政府1978 年签发了对Santa Elena的征收令，ICSID再次确认了Pyramids案所确立的一国有权在自己领土上以公共目的对外来投资进行征收，但同时认定对财产的征收即使出于保护环境目的，无论对整体社会有多大益处也不能排除国家的补偿责任。^②

在征收补偿数额确定的标准问题上，存在的标准大致有三种：全部补偿、不予补偿和适当补偿。^③实践中争议的焦点主要表现为对投资者利益损失是应全部补偿还是适当补偿。全部补偿标准即“充分、及时、有效”标准，又称“赫尔”原则，主张当投资者受到东道国征收行为的损害时应要求支付被征用财产的全部价值，收回全部投入。发达国家多坚持此原则为的是尽最大可能地保护本国投资者在东道国的利益。适当补偿原则则主张，补偿时要考虑东道国和外国投资者双方的情况，兼顾双方利益。发展中国家通常作为东道国坚持此原则以保护本国利益。上述第一个案例中，仲裁庭因金字塔区域后来被纳入世界遗产名录而裁定减少补偿数额，认为补偿只应涵盖实际损失，不应包括预期利益。在成为UNESCO认可的世界遗产后，相关区域的买卖基于国际法就是违法的，由此产生的任何利益都不可补偿。上述第二个案例中，仲裁庭的结论有所不同。仲裁庭认为，“国际法允许东道国出于公共目的对外国投资者财产予以征收，但是要给予及时、充分、有效的补偿”。因此仲裁庭根据征收地产的公平的市场价值确定了投资者获得的补偿金额。

可以肯定地是，保护文化遗产的目的并不能排除东道国的征收补偿责任，政府可以合法地规制及征收私人财产，以保护文化遗产，特别是那些对全人类来说具有突出且普遍价值的历史资源。问题在于对财产所有者遭受到的经济损失的补偿数额是否应该基于保护文化遗产这一公共利益目标而适当减少。有证据显示，仲裁庭在Southern Pacific Properties案中采取的补偿确定方法在其后的相关案例中得到了进一步的发展。^①

四、 结语

公平公正待遇的目标是为了达到投资协定设定的投资者保护水平，适用该标准在判断涉及文化因素的投资争端中政府行为的合法性时，通常要考虑的因素包括传统意义上的透明与诚信、武断与歧视的表现，以及投资者的合理期待等。然而基于对公平、公正本意的一般理解，结合BIT促进投资与发展的条约目的，东道国国内公共利益的选择也在实践中被列为判定标准。在涉媒体投资争端中，这一公共利益的考量表现为本地文化保护的正当性。虽然东道国基于文化产业的特性进行特殊规制的权利为世界所公认，一般不存在国内文化保护措施违反公平公正待遇的情形，但不意味着此类措施在实施过程中也不会违反公平公正待遇的要求。从投资争端实践来看，国内规制措施的合法性往往与投资协定中设定的国民待遇例外有关，而公平公正待遇则常被用来判定相关措施的实际操作效果，也即东道国政府的法规措施是否在实际运用过程中背离了本地文化保护的程度要求。因此一方面，东道国政府可以本地文化保护为由对抗投资者的遭受不公平公正待遇诉求，另一方面，该待遇在程序操作层面对国家行为也可能产生一定的约束力。

从目前已经发生的文化遗产征收投资争端来看，争议焦点集中表现为两个方面：政府行为是否属于间接征收以及直接征收所导致的补偿数额如何确定。对于前一个问题，UNESCO相关公约确立的文化保护国际机制是否能够成为国家限制外来投资的合法理由至关重要。理论上涉及多边国际条约确立的国际法义务与双边投资协定规定的条约义务之间效力等级的冲突与协调，实践中更直接影响到东道国合法保护本地文化，实现经济效益与公共利益之间的平衡能力。值得注意的是，国际投资争端仲裁庭并没有完全局限于投资协定的规范框架，反而倾向于对国家承担的其它国际法义务包括文化保护义务进行审议。例如《保护世界文化和自然遗产公约》设定的世界遗产名录及第12条要求对没有列入遗产名录但同样具有全球价值的文化财产进行保护的规定，都在一系列国际投资争端中出现，被仲裁庭用来衡量涉嫌征收的政府行为。^①对后一个问题，文化遗产保护对于征收补偿义务的影响并没有脱离“存在征收行为，就有补偿责任”的国际趋势。^②至于是充分补偿还是适当补偿，不同的案例呈现出不同的选择，然而具有明确的UNESCO公约依据的文化保护措施可以适当削减损害补偿数额的方法得到越来越多的认可。

①参见联合国贸发会国际投资政策网站中的国际投资争端解决分栏目对投资仲裁涉及门类的划分及其具体信息，UNCTAD Website^[2016-04-10].http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/FilterByEconomicSector.

②例如：郭玉军,马明飞.论国际投资争端解决钟的自然遗产保护[J].时代法学,2010(1)；Valentina Sara Vadi, Cultural Heritage in International Investment Law and Arbitration, Cambridge University Press, 2014,等。

①Valentina Sara Vadi, “Cultural Diversity Disputes and The Judicial Function in International Investment Law”, Syracuse Journal of International Law and Commerce, Fall 2011:89-134.

①属于这些跨国媒介的个人从业者因为作品与所在国主流观点不同而被禁言或追究国内法责任，国际层面有关基本人权之言论自由、表达自由的规定在一定程度上为上述个人争取权利提供了国际法工具，而属于公司本身的运营利益则应该从国际贸易法与国际投资法寻找可供保护的依据。以WTO为代表的国际贸易法除了在立法上规定了非歧视待遇等贸易自由化规则，也通过争端解决机制的安排为此类经济贸易利益与国家主权管辖之间的争端提供了裁判场所，但仅局限于国与国之间的政府层面争端。因此直接为投资者个人提供对抗东道国政府文化管控政策措施的国际平台目前只有国际投资法及其仲裁解决争端机制。

②Luke Eric Peterson, “International Investment and Media Disputes: A Complement to WTO Law”, Transnational Corporations Review, 2010(2):9-12.

③联合国教科文组织2005年通过并于2007年生效的《保护和促进文化表现形式多样性公约》，促使保护与促进文化多样性成为国际法中文化发展的基本理念与价值标尺。该公约影响广泛，目前已有142个国家批准或加入该公约，欧盟作为一个区域性组织也加入了该公约(参见UNESCO Website^[2016-04-10].http://www.unesco.org/eri/la/convention.asp?KO=31038&language=E)。公约第4条对文化多样性、文化表现形式等术语的宽泛界定最大限度地涵盖了所有实体的文化活动，第6条明确赋予缔约方在国内采取以促进文化多样性为目标的政策措施的权利。

④Valentina Vadi, Culture Clash: Investor’s Rights v.Cultural Heritage in International Investment Law& Arbitration, submitted to the Third Biennial Global Conference of SIEL, July 12-14, 2012, Singapore^[2016-01-25].http://www.ssrn.com/link/SIEL-2012-Singapore-Conference.html.

①主要有1972年《保护世界文化与自然遗产公约》、2001年《保护水下文化遗产公约》、2003年《保护非物质文化遗产公约》等。这些公约不仅赋予国家在保护具有民族传承意义的各类型文化遗产方面的权利与义务，还规定了世界遗产目录、人类非物质文化遗产代表作名录等具体的实践措施，对国际文化法律制度的构建具有重要意义。

②徐崇利.公平与公正待遇——真义之解读[J].法商研究,2010(3):59.

③例如，依据UNCITRAL仲裁规则提起的European Media Ventures SA v.The Czech Republic（2005）以及Emmis v.Hungary(ICSID Case No.ARB/12/2)和Accession Mezzanine v.Hungary(ICSID Case No.ARB/12/3)仲裁案中，无论是原告还是被告都没有围绕授权许可行为涉及的文化表达权与本地文化考量提出确切的主张。依据UNCITRAL仲裁规则提起的Ronald S.Lauder v.Czech Republic（1999）及CME Czech Republic B.V.v.The Czech Republic（2000）仲裁案中，被告捷克政府因为处于国内局势巨变时期，对原告的媒体投资行为采取的措施均受到了来自国内的巨大政治压力。

①Fair and Equitable Treatment UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, 2012,p.62

②徐崇利.公平与公正待遇——真义之解读[J].法商研究,2010(3):60.

③Article II.3(a) and(b) of the BIT reads as follows:“3.(a) Investment shall at all times be accorded fair and equitable treatment, shall enjoy full protection and security and shall in no case be accorded treatment less than that required by international law.(b) Neither Party shall in any way impair by arbitrary or discriminatory measures the management, operation, maintenance, use, enjoyment, acquisition, expansion, or disposal of investments…” See ICSID, Joseph Charles Lemire v.Ukraine, Decision on jurisdiction and liability, VII.3.2, para.244.

④Art.31.1.A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose.

①ICSID, Joseph Charles Lemire v.Ukraine, Decision on jurisdiction and liability, “VII.3.2,B Meaning of Article 11.3 of the BIT”.

②ICSID, Joseph Charles Lemire v.Ukraine, Decision on jurisdiction and liability, “ VII.7.Claimant's fifth allegation: the prohibition of local purchase”, paras.500-506.

①ICSID, Joseph Charles Lemire v.Ukraine, Decision on jurisdiction and liability, “VII.3.Claimant’s first allegation: the violation on the FET standard in the awarding of frequencies”, paras.241-242.

②虽然近年来在一些BIT中相继出现以保证东道国的重大安全与公共秩序、保护国民健康与安全、保护自然资源、保护文化多样性以及东道国在金融服务方面采取慎重措施等为具体内容的所谓根本安全利益例外条款，但至今尚无直接援引该条款作为涉文化投资争端诉求与抗辩依据的仲裁案例。从条款措辞与功能来看，根本安全利益例外条款似乎更适合作为东道国政府主张文化主权、保护本地文化的依据，但将来的实践是否会如此发展不在本文探讨之列。从既有的国际投资争端解决实践来看，公平公正待遇中所蕴含的东道国本地公共政策选择一定程度上起到了投资保护协定中例外条款的作用。

①郭玉军,马明飞.论国际投资争端解决中的自然遗产保护[J].时代法学,2010(1):86.

②NAFTA, Glamis Gold Ltd.vs.United States, Award, para.328.

③ICSID, Parkerings-Compagniet AS v.Republic of Lithuania, Award, “8.4 Expropriation”, para.438.

①NAFTA, Glamis Gold Ltd.vs.United States, Award, paras.356-360.

②郭玉军,马明飞.论国际投资争端解决中的自然遗产保护[J].时代法学,2010(1):86.

③ICSID, Parkerings-Compagniet AS v.Republic of Lithuania, Award, “8.4 Expropriation”, paras.431-433.

④ICSID, Parkerings-Compagniet AS v.Republic of Lithuania, Award, “8.4 Expropriation”, paras.437-456.

①Valentina Vadi, Culture Clash: Investor’s Rights v.Cultural Heritage in International Investment Law& Arbitration, submitted to the Third Biennial Global Conference of SIEL, July 12-14, 2012, Singapore^[2016-01-25]．http://www.ssrn.com/link/SIEL-2012-Singapore-Conference.html.

②ICSID,Compañía Del Desarrollo De Santa Elena, S.A.and the Republic of Costa Rica, Final Award, “J.Standard of Compensation”,para.72..

③陈安.国际经济法学专论(下编分论)[M].北京:高等教育出版社, 2007: 740-746.

①Valentina Sara Vadi, “Cultural Diversity Disputes and the Judicial Function in International Investment Law”, Syracuse Journal Of International Law and Commerce, Fall 2011:89-134.

①Glamis Gold Ltd.v.United States of America案中，仲裁庭确认了《保护世界文化和自然遗产公约》在美国的效力，并对第12条进行了援引；Southern Pacific Properties案中，仲裁庭针对埃及政府为保护金字塔区域而取消投资项目的措施，认为在这一点上埃及很好地贯彻了《保护世界文化和自然遗产公约》第12条的规定。

②Christoph H.Schreuer, “The Concept of Expropriation under the ETC and other Investment Protection Treaties”, Transnational Dispute Management, 2005(3).

参考文献