引言

法律制度构造是指由一国部门规范所组成的一个由上而下层级分明呈体系化有机联系的统一规则整体。^①自贸区法律制度构造的合理性则是指国家层面、自贸区所在地方以及自贸区本身立法范围与管理权限配置划分是否真正适应自贸区的内在属性和发展要求。就自贸区法律制度构建模式的选择和实现路径而言，具体涉及国家与地方立法两个层面，是将国家政治经济稳定放在首位采取国家立法为主的立法模式？还是遵循地方自治原则侧重推行自贸区地方性立法，在维持现有法律体制稳定性的前提下实现自贸区所在地政府对本地自贸区运营的有效监管？或是变革现行授权立法制度将立法与管理权能更多地赋予自贸区管委会以充分释放发挥自贸区自由、开放、灵活的内在优势特性，最大程度激发自贸区潜在市场活力？对此问题学界争论可谓聚述盈庭，但无论怎样，每个学术观点背后都涉及到中央、地方与自贸区管委会三者之间的利益关系均衡问题。^②

一、 自贸区国家立法与地方性立法的权衡利弊分析

（一） 自贸区以国家立法为主的优势与不足

通过国家立法将关乎自贸区建设运行的核心制度上升为法律或行政法规不仅可以保证规范实施适用的权威性和统一性，减少法律适用上的地方性差异，防止地区之间恶性立法竞争情况的发生，^①更能够实现自贸区规范的稳定性、有效性及可预测性，最大程度避免自贸区法律法规条文频繁立、改、废情形的发生，从而为中国自贸区战略建设提供一个较为安定的法治环境。^②

但是，自贸区作为制度创新平台，其本身即具有多变性、灵活性和前瞻性，国家层面立法为主的立法模式虽然具有稳定性与可预测性的优点，但过于侧重国家立法的自贸区立法模式在适应性、灵活性及变通性上却存在明显不足，这与自贸区自由开放、机动灵活的内在特性并非完全吻合。因此，过于依赖国家层面立法的自贸区立法模式不但会阻滞自贸区制度创新与改革发展的进程，而且主要依靠国家管理自贸区的理想模式与自贸区自身属性不相匹配的现实更会无形中增加自贸区法律制度实施适用的成本，降低自贸区日常管理的工作效率，使得自贸区管理体制和经营模式易变得僵化，以致违背自贸区战略原本市场化、自由化、国际化的运营理念和管理制度推陈出新的战略方针，这在一定程度上有碍中国自贸区市场活力的充分发挥与区内经济的快速发展。

（二） 自贸区以地方性立法为主的优势与不足

地方性立法灵活多变更能适应自贸区自由开放的内在特性，通过自贸区地方性立法可以制定出与本地风俗民情、政治经济和历史文化相匹配的自贸区法律制度，能够有效激发自贸区内在市场活力，推进自贸区管理运营的市场化、国际化和现代化。地方性立法不但有利于地方政府积极履行自身行政管理职能，更是有助于降低立法成本——即缩减立法周期、减少立法所需财政资金，避免社会风险(由于立法层级较低、范围适用有限，在法律适用结果出现副作用或与社会实际情形不相符时，该立法模式易于政府采取相应措施降低负面效应并防止更为不利结果的发生)。^③另外，各地政府为实现本地经济更好更快发展，无疑将会给予本地自贸区最大程度的政策支持和帮助，制定出台与本地自贸区优势特性最为适用的法律制度，无疑有利于保障各地自贸区管理制度的改革创新，并会推动各自贸区所在地政府加强彼此间的相互学习与交流合作，为未来中国自贸区法律体系的建立与完善奠定了制度基础、提供了规范渊源。自贸区地方性立法是具有错位竞争、共求发展显著特征的民主自治性立法模式。

但是，过于倚重地方性立法的自贸区立法模式易受传统地方保护主义理念的侵蚀，出现法律适用冲突和地方保护倾向，这在以往的地方性立法实践中已屡见不鲜，使得自贸区易成为地方竞争的工具、手段和筹码。^①另外，地方性立法往往缺乏严格的社会调研与立法评估程序，规范性与科学性上的不足使立法品质无法得到有效保证。立法权限的过多分散更可能会影响国家整体政治稳定和经济发展，因此地方性立法为主的自贸区立法模式的利弊得失需要中国政府与相关立法机关认真折衷权衡。尤其当前，自贸区制度创新仍主要集中于各地自贸区“条例”之中，自贸区战略过于偏重地方性立法，中国自贸区管理事权划分和法律制度构造并非完全协调合理，显然还有进一步优化调整的余地。

二、 中国自贸区法律制度构造研究

（一） 自贸区授权立法与《总体方案》

上海自贸区设立前，在保税区、保税港区、出口加工区、综合保税区等不同类型的特殊海关监管区域中已形成了相应的法律制度，但法律规范多是集中于位阶较低的地方政府规章、条例、决定、办法和措施之中，在权威性和有效性上存在些许不足。而在法律层面仅有《海关法》第34条做出了概括性规定，但由于该项条款缺乏实质内容因而并不具备现实可操作性，仅是为海关部门实施监管提供了一个法律层面的法理依据。其中“按照国家有关规定实施监管”的宽泛性表述并不能保证特殊海关监管区域内的各项工作真正做到有法可依，^②通过该条文《海关法》将其部分职责转嫁于其他法律，这种规范上的模糊性和不确定性无法在法律层面为中国特殊海关监管区域内的管理工作提供切实有效的法治保障。

在上海自贸区批准建立后，2013年8月30日十二届人大常委会四次会议通过了《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》，其主要内容是：在上海自贸区内，对一般性外商投资，不包含国家明确规定需实施准入特别管理措施的投资，暂停调整实施我国“外资三法”(《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》)和《中华人民共和国文物保护法》中的部分行政审批规定，并且规定试行期限为3年。虽然该项授权决定仅是涉及自贸区行政审批事项，但却对中国自贸区法治建设起到了较大推动作用，在此基础之上负面清单制度与国民待遇原则得以顺利开展实施，对于涉及国计民生的重大改革事项做到立法先行和有法可依，正是多年来中国法治进步的集中体现。但较为遗憾的是该“决定”仅是作为协助推进自贸区改革的手段，而非引领指导自贸区日常建设运营的具体规范，其虽具有法律位阶属性，但却不具备国家立法统筹协调的功能作用与具体实质内容，尚无法成为中国自贸区战略建设之“基本法”。

2013年8月3日国务院常务会议审议通过《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》(简称“总体方案”)。这是国家发布的对中国自贸区建设最为重要的规范性文件，从宏观视角对上海自贸区的制度建设提出了整体要求，对中国自贸区法治建设有着方向性指引作用。《总体方案》包括四方面内容和一个附件，具体包含总体要求、主要任务和措施、税收监管制度、组织实施以及扩大服务业开放、加快政府职能转变、深化投资管理制度创新、推进贸易监管制度创新、深化金融制度改革、加强法治建设和保障、扎实做好组织工作等总计25项概括性条款。其内容多是形式意义条款，由于条文规定不具体且过于宽泛而在一定程度上缺乏现实可操作性，例如：其第22款关于自贸区金融制度创新规定“加大金融创新开放力度，加强与上海国际金融中心建设的联动。具体方案由人民银行会会同有关部门另行审批”；第23款关于加强自贸区法治保障规定“加快形成符合试验区发展需要的高标准投资和贸易规则体系”等等，这些过于笼统的表述形式并未准确指明有效可行的具体实施步骤和行动方案。另外，基于《总体方案》是由商务部与地方政府联合拟定，国务院正式颁布实施，制法主体与批准主体具有不一致性，加之多项内容涉及国家基本经济制度，涉及《立法法》第8条法律事权之范畴，其法律位阶定性至今依然存有学理争议，作为自贸区国家立法的法律性质和地位尚无法得到准确判定。^①在此情形下，自贸区《总体方案》的实际功能作用受到局限，尚无法得到充分有效发挥。

（二） 《总体方案》指引下的自贸区地方性立法

作为自贸区法律制度建立的基本依据和法理渊源，依据《总体方案》要求现已制定出台了一系列规范性文件，这些文件主要对自贸区建设运营起到服务管理作用。在《总体方案》指引规划下，以上海自贸区为例现已制定出台如下规范性文件：

1. 《中国(上海)自由贸易试验区条例》——具体规定区内各项制度创新

《中国(上海)自由贸易试验区条例》作为自贸区地方性法规共有9章57条，从行政服务、投资开放、贸易便利、金融创新、税收管理，到综合监管、法治环境等方面对自贸区战略建设进行了具体规范，被上海市人大定位为上海自贸区管理综合性立法。本法主要特征包括以下几方面内容：

(1)遵循改革创新思想理念，关注有关自贸区运行发展的重点领域和关键环节，奉行民主自治精神，强调发挥居民和市场主体参与自贸区立法与管理的积极性和主动性，广纳社会意见，鼓励各界踊跃参与自贸区制度创新并提出富有现实可操作性的自贸区改革建议或方案。

(2)坚持负面清单所倡导的“法无明文禁止即可为”的法治理念，^①鼓励上海自贸区内公民、法人和社会组织勇于尝试多样化的市场经营管理模式并逐步扩大对外投资贸易的行业领域范围，以开放区内市场和激发市场主体活力为目标，不断增强上海自贸区国际市场竞争力和吸引力。

(3)通过法规明确上海自贸区实行外商投资市场准入前国民待遇原则和负面清单管理制度，对于负面清单以外的行业领域，由专案核准、行政审批改为备案管理。在公司设立注册资本方面则由实缴登记制改为认缴登记制以降低公司入市门槛，提升新设公司初期运营的资金周转效率以及政府部门对于公司设立的行政审核效率，激发自贸区内市场主体的创业热情与活力。这些改革举措表明我国政府机构职能将逐步由监管型转为服务型，简政放权、放管结合的行政理念由此得到集中体现，这不仅对中国未来行政管理体制改革起到“先行先试”的引领示范作用，更会对本国市场吸引外商投资，加强国际间自由经贸往来产生积极推动作用。

(4)规定了上海自贸区金融制度创新的主要内容和发展方向：第一，积极主动创建有利于风险管控的金融帐户管理体系；第二，给予区内公司投资融资和外币汇兑更为便利的措施，上海自贸区内公司可以根据自身经营管理需要开展人民币跨境汇兑业务，以此推进和扩大人民币跨境使用的频率和范围，尤其在国际贸易和跨国资本投资领域鼓励经营者采用人民币进行汇兑结算，借此进一步提升人民币国际市场地位；第三，推行利率市场化，在上海自贸区内建立和完善与市场经济特性相适应的存贷款利率金融机构自主定价机制，逐步推行实施利率市场化改革；第四，改革现行外汇管理体制(QFⅡ制度)，由单一管理转为服务监督，^②外商在上海自贸区内进行资本市场投资不再设立专项外汇帐户进行严格管制，而是在坚持“一线放开，二线管住”政策的前提下接轨国际市场，日渐扩大自贸区资本市场开放力度，重点简化外商投资交易程序，便利外商从事跨境资本投资业务，最大程度激发上海自贸区内资本市场活力，推动上海在全国范围内率先实现证券投资基金管理的规范化、市场化与国际化。

2. 《关于在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》——自贸区内暂停实施部分地方性法规

根据《总体方案》，上海市第十四届人大常委会第八次会议于2013年9月26日审议通过了上述《决定》，并已于2013年10月1日正式颁布施行。根据该《决定》，未来3年内部分与上海自贸区建设相关的地方性法规将进行调整实施。具体而言，在上海自贸区内对实行特别准入审批程序的外商投资暂停适用《上海市外商投资企业审批条例》；凡法律、行政法规在上海自贸区调整实施有关内容的，上海市有关地方性法规应当作出相应调整；上海市地方性法规中的规定但凡与《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》不相一致的，均进行调整性变更实施。该“决定”不但有利于上海自贸区“先行先试”政策的实施应用，加速上海自贸区各项制度创新，更是与当前中国简政放权的行政管理理念相一致，有益于推进中国自贸区法治建设进程及其管理体制的科学化和现代化。

3. 《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》——负责区内日常管理事务

该《办法》是对上海自贸区日常运营进行管理的地方性政府规章，虽在法律位阶上低于《总体方案》与《中国(上海)自由贸易试验区条例》，但作为该《条例》的“细化版”，其规范内容更为具体，更具现实可操作性，是保障上海自贸区顺利建设运营的基础规范性文件。该《管理办法》共分为7个章节和1个附件，包含39条具体规定，主要包含上海自贸区区域功能定位、区内管理机构及其职责、本地企业与外商区内投资管理制度、人员与货物进出国境海关监管制度、金融制度创新与风险防范机制、简政放权的管理方式变革和政府职能转变等六大方面内容。它与其他上海自贸区法律法规在功能和定位上互补适用，共同组建起上海自贸区法律制度雏形，为初期的上海自贸区管理运营提供了有力的制度保障。

（三） 中国自贸区现行法律制度构造的不合理性

源于《总体方案》法律位阶定性不清等问题，自贸区规范性文件大多法律位阶较低，在实施过程中易与上位法之间发生规范适用冲突。并且，由于过于偏重自贸区所在地政府立法，自贸区管理权限现多是集中于自贸区所在地政府，而非一线管理机构——自贸区管委会，这使得区内诸多日常管理事务要经过自贸区所在地政府进行审核，该方式在一定程度上有损于自贸区自由开放、自主创新的内在优势特性，减缓了区内制度创新和经营管理的效率。过于庞杂的自贸区所在地政府“居间立法”一方面为自贸区战略提供了相应法治保障，但另一方面也影响到自贸区管理工作的效率，尤其表现为由中央下达的部分自贸区政策指令还需经过地方政府认可评估后方可推行适用，居间的繁复流程和步骤无疑影响到中央命令下达和自贸区诉求反应的时间，因此现行法律制度构造并非完全符合自贸区自主创新的本意，需要尽快给予优化和完善。

中国自贸区所在地政府管理权限过分充足，多数自贸区管理权限集中于自贸区所在地政府，例如“一口受理”制度将市场主体办理备案登记所需文件集中受理，方便和简化了初始受理程序，对于所递交文件的审核备案由“单一窗口”上交至自贸区管委会及其他管理部门受理，自贸区管委会基于自身权限进行部分审核后对相关文件再行分类转交于其他部门，各部门审核备案后再集中于“一个窗口”递交于申请人（参见图1）。

从图1中可以发现自贸区行政审核备案的权限仍主要集中于自贸区所在地政府中的商事、税务、质检等市场管理部门。虽然在业务申请、文件递交等方面便利了市场主体，但申请文件在内部审核程序上并无十分简化，在办事流程及效率上与过往并无明显提高，仍是由原有各部门分别进行审核备案，在行政执行上尚无法做到统一把控，究其原因主要是因为自贸区管委会作为临时性机构，缺乏独立的行政法律地位，自身管理权限又较为有限，内部机关部门多是所在地政府分支机构并无实质意义上的审核备案权力，多数事权仍集中于自贸区所在地政府及其相关部门，这在一定程度上影响了区内管理备案的办事效率，束缚了自贸区管委会参与本区管理的积极性和主观能动性，制度红利并未得到充分释放。如果自贸区管委会具有充足的立法权与管理权，可自行拟定符合自贸区优势特性的行政审核备案流程，具体操作也可在其内部集中把控、统一处理，而无需再转递其他部门采用分别审核的程式，无疑将会使得自贸区审核备案工作更加便捷高效，有利于“一口受理”制度真正意义上的实现。

来源：转自厦门自贸区管委会官网http://www.xmftz.gov.cn/

在国家立法层面，包含美国、新加坡、土耳其、韩国、日本在内的诸多国家均是采取“先立法、后设区”的自贸区发展模式，这使得各国自贸区无论是建立还是运营均可在一个较为完善的法治框架下有序进行，自贸区内各项管理事务也均可做到有法可依。而中国自贸区成立至今仍未在国家层面出台相应法律法规，仍是主要依靠自贸区地方性立法对区内各项事务进行规范，这种做法一是无法有效解决源自上位法的固有制度障碍，较低的法律位阶使得自贸区制度规范的有效性与可行性受到一定羁绊；二是多数自贸区内事权仍是集中于自贸区所在地政府，自贸区管委会参与决策区内重大立法和管理事项的机会依然较为有限。当前，自贸区管委会授权立法范围仅是局限于位阶较低的行政规章，而自贸区管委会恰恰是各自贸区“一线”管理机构，对自贸区内具体事务最为了解，过窄的立法与管理权限无疑制约了自贸区管委会应有管理功能的有效发挥，自贸区所立之法的适时性、可行性与有效性以及区内运营管理的效率也由于自贸区管委会权能过于有限、无法有效参与其中而不能得到充分保障。国家层面与自贸区管委会立法与管理权限划分有所失调，联通中央与自贸区的信息交流与协商机制未有完全建立，自贸区现行法律制度构造与管理事权划分存在一定的不合理性，直接影响到自贸区各项制度创新在现实中的推广适用。

三、 域外自贸区法律制度构造研究

（一） 借鉴域外自贸区法律制度的理论可行性

在法律性质上诸多域外自贸区与中国自贸区同属国际法中的FTZ，具有相同的法律属性与功能作用，具备制度引荐上的理论可能性，其中有些域外自贸区发展至今时间跨度较长且运行较为成功，相对而言中国自贸区依然处于建设运营初期阶段，域外相关经验为中国自贸区法律制度的建立与立法问题的解决提供了可供参鉴的现实范例。诸多域外自贸区经过多年发展在管理模式、法律制度建设上积聚了丰富的实践经验，很多好的制度和做法值得我国尝试借鉴，虽然各国政治经济、社会文化迥异，法律制度建立也具有一定的“本土性”，但全球范围内各国自贸区均是注重市场开放、贸易便利、投资自由以及经贸规则的国际化，因此在自贸区建设运营的基本理念上彼此是相通的，具有自贸区战略发展的一般规律和共性，中国自贸区制度创新不应任意盲目，而是应当在遵循自贸区本质特性的基础上，借鉴域外历史经验以谋求长期稳定发展。另外，基于中国自贸区现为“制度试验区”、“改革试验田”的战略定位，对于域外自贸区先进制度的尝试引鉴存在一定的过渡适应期间，试验结果成功的可以复制推广，借鉴失败的可以中止中断，借助“一线放开、二线管住”策略对域外自贸区先进制度的移植风险完全可以控制在一定范围以内。

（二） 美国对外贸易区法律制度基本构造

过于侧重自贸区国家立法或地方性立法均存在一定的弊端，比较而言，历史悠久且较为完善的美国对外贸易区立法体制无疑成为中国自贸区可以借鉴的现实范例。1934年《对外贸易区法》(地位相当于美国自贸区“基本法”)与《联邦行政法规法典》第15卷“商业与对外贸易”第400部分作为国家立法对美国对外贸易区的法律概念、批准设立、撤销程序、管委会与其人员组成、海关管理、货物贸易例外、委员会立法授权等基础性问题进行了规定。^①而对外贸易区所在州的地方性法规、判例法、海关国际条约则组成非国家层面的对外贸易区法律制度，重点对美国对外贸易区的日常管理工作进行了规定，当条款内容不同于国家立法时，则遵循上位法优先原则，适用法律位阶更高的1934年《对外贸易区法》或《联邦行政法规法典》，美国对外贸易区在此严密法律制度架构下实现了长期稳定发展。

1. 美国对外贸易区国家立法

(1)美国对外贸易区法律。1934年《对外贸易区法》作为美国对外贸易区法律制度中的“基本法”，在美国对外贸易区战略建设中具有最为核心的法律地位并发挥着最为重要的方向性指引功能。依照美国法律编纂习惯，1934年《对外贸易区法》被编入《美国法典》（Unites States Code，U．S．C．）第19卷“关税”篇的第1A章节，总计(a)~(u) 21项条款，其中多数条款经过修正现均已较为完善。

(2)美国对外贸易区海关法及其他法律。美国对外贸易区海关法是指《美国法典》第19卷“关税”篇，并且包括美国协调关税表在内的相关海关监管法律的总称。虽然1934年《对外贸易区法》明确规定仅有在特定情形或本法对于特殊事件未有涉及的前提下方可适用海关法之相关内容，即除例外情行，一般状况下海关法律在对外贸易区内并不适用。^①但是，对于许可通过海关边境进入对外贸易区前或者由对外贸易区运送出区进入美国境内其他地区的货物却是有效适用的。另外，海关法对于对外贸易区内禁止交易或运输的货物、禁止进入或驶离对外贸易区的船舶和航空器、1934年《对外贸易区法》尚未有规定却已被运送进入对外贸易区的货物同样予以适用，具有相应的法律约束力。除海关法以外，其他多数联邦法律中有关对外贸易区日常经营的条款——例如关于对外贸易区公共环境卫生、出入境移民、劳工保护与待遇、社会人员福利以及个人所得税的规定在对外贸易区内始终具有效力并予以适用。对于区内严重违法犯罪行为，《美国法典》第18卷第27章“犯罪与刑事程序”的第541~555项条款在区内同样适用，籍以维护对外贸易区社会秩序的安定。海关法及其他联邦法律与1934年《对外贸易区法》之间互补适用、彼此联系、共同作用，形成了呈现体系化的美国对外贸易区国家层面法律制度，为美国对外贸易区建设发展提供了全面稳定、权威有效的顶层法治保障。

(3)美国对外贸易区行政法规。《联邦行政法规法典》第15卷“商业与对外贸易”第400部分作为美国对外贸易区最为重要的行政法规，可谓是1934年《对外贸易区法》的“细化版”(此外还有CFR第19卷“关税”第146条对于对外贸易区货物通关验货事宜进行了规定，同样属于行政法规，但由于内容仅限于货物过关检验检疫，适用范围较为有限，在美国对外贸易区法律制度中其地位不及于本法)，本法的目的是为保障1934年《对外贸易区法》各项规定在现实中的实施应用，具有较强的可操作性，在对外贸易区日常经营管理工作中发挥着重要作用，是美国对外贸易区国家层面立法的重要组成部分，本法与1934年《对外贸易区法》互为依托、相互作用、相互促进、共同推动美国对外贸易区战略发展。

2. 美国对外贸易区地方性立法与委员会授权立法(管理)

(1)美国对外贸易区地方性立法。美国对外贸易区所在州的地方性法规在区内具有相应法律效力，但对于同一事项的规定与《美国宪法》、1934年《对外贸易区法》、《联邦行政法规》或其他法律、行政法规不同时，则需优先适用上位法之规定。^①该做法一是为避免地方政府对国家利益的侵蚀(在国家与地方利益关系之间，美国对外贸易区战略倾向于对国家整体利益的维护)；二是为防止地方政府滥用权力挤占对外贸易区自主管理权限，影响对外贸易区自由开放、自主创新内在优势特性的发挥；三是宪法中保留了国会与外国政府进行商业贸易的权力，州政府无权对进出口货物进行征税，也就是说对外贸易事项现仍属于联邦政府之权力范畴，由此美国宪法中对外商业贸易条款的内容也决定了美国对外贸易区国家立法优先于地方立法。

(2)美国对外贸易区委员会授权立法(管理)。1934年《对外贸易区法》中第2.1款、第7款、第8款、第15.2款等内容相互联系共同组成美国对外贸易区授权立法(管理)制度。^②美国国会在不违背国家利益的前提下依据《对外贸易区法》赋予对外贸易区委员会较为充分的立法权限，一方面是为健全和完善对外贸易区法律制度，保障对外贸易区可在法治框架下实现有序发展，另一方面是为变更适用与对外贸易区发展不相适应的其他法律法规以推动区内各项制度创新的实施应用，化解对外贸易区建设中源自上位法的固有制度障碍。对外贸易区委员会根据1934年《对外贸易区法》授权区内特定法人负责本区日常管理事务，^③该特定法人被称之为“被批准人”或“被授权者”，“被批准人”主要职责包括：负责区内日常管理事务，接受对外贸易区委员会审查监督并定期向其汇报对主要事项的处理结果；认真听取市场主体需求，经过法定评估程序和信息采集流程拟定相关法规修正案，提交国会或对外贸易区委员会审议，议案一旦经过法定程序获得通过将正式成为全国适用的对外贸易区法律制度；因地制宜制定适合本区市场情形与社会环境的管理方案，该管理方案虽不是正式法律渊源，但是本辖区内的市场主体和居住者仍需严格遵守、依照执行，事实上具备一定的规范约束力，成为除法律制度、判例法、国际条约等传统硬约束方式以外的一种软法范式，管理方案以市场发展为导向具有适应性强、风险可控(仅在区内实行)、社会认可度较高等特性。借助授权立法(管理)制度区内市场主体由此成为美国对外贸易区实际意义上的主要管理者与制法者。

依靠授权立法(管理)制度形成了高度市场化的对外贸易区立法(管理)模式，充分调动起委员会和市场主体参与对外贸易区立法和管理的积极性与主观能动性，美国对外贸易区制度拟定、经营管理越加市场化、国际化和现代化。通过市场的自我修复和自我救济实现对外贸易区法律制度与日常管理的不断更新与完善，这与对外贸易区自由自主的内在属性相适应，授权立法(管理)制度成为推进美国对外贸易区持续发展的内在力量，也是美国对外贸易区制度领先、市场繁荣的根源所在。另外，1934年《对外贸易区法》针对对外贸易区授权立法(管理)的申请、批准、监督、撤销等事项同样进行了规范，对外贸易区授权立法(管理)是在稳定的法制框架下依法有序进行，作为美国对外贸易区法律制度的重要组成部分——对外贸易区授权立法(管理)制度伴随美国对外贸易区战略发展业已成熟和完善。

（三） 新加坡自贸区法律制度基本构造

1965年新加坡政府制定出台《自由贸易区法》作为“总法”引领本国自贸区建设发展，并在裕廊码头建立了首个自贸区。发展至今，新加坡现总共设有7个自贸区，樟宜自贸区重点从事货物空运经营，其余6个自贸区则以货物海运经营为主，其中裕廊港自贸区由裕廊公司负责自主经营，剩余5个自贸区则由新加坡国际港务集团进行统一管理。新加坡自贸区现主要是由中央政府和自贸区内特定法人负责管理，中央政府发挥整体引领规划作用，区内特定法人负责自贸区日常经营管理，是典型的双层级自贸区管理模式，这是一国自贸区发展到成熟阶段高度市场化运作的集中体现，市场主体作为自贸区管理者能够有效摆脱原有体制中行政僵化和经济低效的束缚，充分释放自贸区市场经济活力，借助公司法人对市场运营和经营管理的深入实践和了解，能够保证区内各项管理措施切实符合市场主体需求，并可更加及时有效的解决区内各类实际问题。

新加坡独立后沿袭了英国法体系，在此基础上陆续出台了一系列法律法规，现已形成了以宪法为核心的包含国会法令、附属规范、司法判例、国际条约与惯例在内的较为完善的法律体系。新加坡具有较为完备的经济法律制度，其中1965年《自由贸易区法》是新加坡自贸区法律制度中的核心法律，《自由贸易区法》对新加坡自贸区建设及管理运营进行了全面性的制度安排，包括新加坡自贸区战略定位、功能作用、管理体制、优惠制度、监管措施等内容，其中优惠制度又具体包含减免税收、自由投资、便利贸易、自助通关、劳工保护、土地利用等内容，多年来新加坡自贸区在《自由贸易区法》制度框架下依法有序运营。^①为保证《自由贸易区法》的实施适用，1969年新加坡政府制定出台了《自由贸易区条例》对《自由贸易区法》主要内容进行了深入细化，《自由贸易区条例》共分为7个章节，分别对自贸区安全保卫工作、行政机关设施维护、非法建筑物类型划分、不可转移应税货物种类、自贸区运营记录保存、自然人出入等事项进行了具体规定。^②新加坡《自由贸易区法》与《自由贸易区条例》作为管理本国自贸区的主要规范性文件，为新加坡自贸区乃至其本国经济发展提供了有力法治保障。

新加坡政府除严格依照《自由贸易区法》与《自由贸易区条例》依法治区外，不再对区内市场主体经营活动进行过度行政干预，^③新加坡自贸区与美国对外贸易区一样采取双层级的政府管理模式，主要是由中央政府与自贸区“一线”管理机构(这里的自贸区“一线”管理机构是指新加坡港务局下的自贸区咨询管委会与管委会所授权的区内特定公司法人，区内特定公司法人自主管理自贸区日常事务，自贸区咨询管委会则作为授权主体对被授权人——区内特定公司法人的管理工作进行相应服务监督)分别依据《自由贸易区法》与《自由贸易区条例》对本国自贸区进行管理，受制于国土面积较为有限以及本国自贸区数量较少的现状，新加坡并未授权自贸区所在地政府可再行单独立法，这不同于美国所采用的三层级对外贸易区法律制度，双层级的自贸区法律制度与管理模式更为符合新加坡本国的自身国情，并具有节约立法资源、避免法律实施冲突、增强法律适用效率等特点。

不同于中国自贸区法律规范分散于上下位阶多部法典之中，新加坡现主要依据《自由贸易区法》对本国自贸区进行统一规范管理，具有较高的权威性和有效性，而《自由贸易区条例》则作为《自由贸易区法》的“细化版”对区内市场主体日常经营行为进行管理，除此之外新加坡政府对本国自贸区事务不再另行专门立法，而是主要由区内相关行政部门依照本国现行《公司法》、《环境保护法》、《商品对外贸易法》、《商品及税收服务法》、《劳工就业法》、《海关法》、《商船运输法》等法律法规对市场主体进行必要管理监督，依法追究不法经营者的相应法律责任。该立法模式节省了立法资源，有利于避免由于自贸区规则过于繁复而可能引发的上下位阶或同位阶法典之间规范适用冲突情形的发生，是在维护本国法律体制稳定为前提下的集中式、节约型自贸区立法模式。新加坡自贸区法律制度同时注重国家统筹协调与自贸区自主管理的双效发挥，法律实施更为集中高效，现行国家法律体系得到有效维护，不存在治外法权的特殊例外情形，这些优势特性对于中国自贸区法律制度构造的优化与完善无疑具有一定参鉴价值。

（四） 土耳其自贸区法律制度基本构造

土耳其遵循“先立法、后设区”的自贸区发展模式，土耳其自贸区建区较早，于1985年6月15日正式颁布实施《土耳其自由贸易区法》为国内自贸区的建立和发展奠定了法律基础，随即1986年在地中海沿岸设立了梅尔辛和安塔利亚自贸区，近些年来伴随土耳其经济发展又陆续设立了伊兹密尔、伊斯坦布尔特拉克亚、特拉布宗港、阿达纳等自贸区。^①土耳其利用其作为亚欧大陆桥路海交通枢纽的地缘优势，开发不同类别和功能的自贸区，以此鼓励出口、吸引外资，不断提升本国的国际市场竞争力。另外，土耳其政府还利用自贸区自由开放的特性与欧洲EFTA签订了自由贸易协定，借此进步推动本国经济的市场化与国际化。

土耳其自贸区的发展离不开本国较为完善的自贸区法律制度，土耳其现采用国家立法与地方立法同步实施的自贸区立法模式，中央政府统筹管理、自贸区自主经营是土耳其自贸区法律制度与管理模式的主要特征。^②国家层面《土耳其自由贸易区法》为土耳其自贸区总体规划建设提供了基本法律依据和制度框架，地方上各地自贸区管委会借助“自贸区法规”(例如《安塔利亚自由贸易港法规》)对自贸区内日常事务进行自主管理，该管理模式不仅有利于避免和减少自贸区所在地政府对区内事务的过度行政干预，中央政府命令的下达以及自贸区自身诉求的反映也更加便利。双层级的自贸区法律制度与管理模式一方面有利于国家对全国各地自贸区的统一规范化管理，另一方面更给予自贸区管委会较为宽松的自主管理权限，有利于自贸区“一线”管理机构参与区内立法与事务管理的积极性和主观能动性的充分发挥，能够有效提升自贸区运营管理的效率。

（五） 域外自贸区法律制度构造与管理模式的共性分析

通过对美国、新加坡、土耳其自贸区法律制度基本构造的分析，可以总结出以下几点：第一，美、新、土三国均是采取“先立法、后设区”的自贸区战略发展模式，均是遵循“依法治区”原则，具有较为完备的自贸区国家层面立法；第二，三国均是采用双层级的自贸区管理模式，其中美国与新加坡授权特定公司法人负责自贸区日常事务管理，这是自贸区管理运营高度市场化的集中体现；第三，三国均是采用双层级自贸区法律制度构造，有利于减少法律规范适用冲突，中央与自贸区之间的信息传达也更为便利。而美国现采用三层级对外贸易区法律制度，对外贸易区所在地政府主要起到居间资讯传达和服务监督的作用，主要立法权限与管理权能仍多是集中于中央政府和对外贸易区管理机构。考虑到中国自贸区现处于建设初期阶段，对于区内制度创新与日常事务仍然需要自贸区所在地政府进行必要的沟通协调和管理监督，因此三层级的法律制度较为符合中国自贸区发展现状，但随着时间推移与中国自贸区战略的日益成熟，域外多国所采用的双层级自贸区法律制度则会起到方向性指引作用，给予中国自贸区法律制度未来发展以借鉴和启示。

四、 域外经验对中国自贸区法律制度构造的启示

（一） 制定出台国家层面《中国自贸区法》

1. 以《中国(上海)自由贸易试验区条例》为制法基础和规范渊源。

构建起与中国国情相适应的、价值取向平衡、权益划分均衡的中央、地方、自贸区管委会三层级自贸区法律制度是本文的主要观点和研究目的，而其中国家层面《中国自贸区法》的制定出台最为重要。中国自贸区战略发展至今，《中国(上海)自由贸易试验区条例》(2014年)、《中国(天津)自由贸易试验区条例》(2015年)、《中国(福建)自由贸易试验区条例》(2016年)、《中国(广东)自由贸易试验区条例》(2016年)相继制定出台，其中《中国(上海)自由贸易试验区条例》是迄今为止试验最久、开放经验最为丰富且改革力度最大的自贸区地方性法规，可谓是最为成功的《中国自由贸易试验区(地方)条例》，其中诸多内容经历长期试验已然趋于成熟，具备上升为国家立法在全国范围内推广适用的实践基础。^①同时，鉴于上海自贸区《总体方案》现仅具有规划性、指导性功能，《中国(上海)自由贸易试验区条例》无疑在上海自贸区日常运营中发挥着实质意义上的“基本法”的功能与作用，其中诸多制度规范都有成为全国通行适用的一般性规定的前瞻性与可行性(如负面清单制度)，所以《中国(上海)自由贸易试验区条例》将会成为未来中国自贸区国家立法中最为重要的规范渊源。具体而言，可借助《中国(上海)自由贸易试验区条例》丰富《总体方案》内容再将《总体方案》上升为自贸区国家立法，或者废止各地《总体方案》将《中国(上海)自由贸易试验区条例》中可复制、可推广的内容直接归纳于《中国自贸区法》，从而推进自贸区国家立法的完善，尽快实现中国自贸区法律制度构造的完整性。

2. 借鉴美国1934年《对外贸易区法》相关立法经验。

美国、新加坡、土耳其均注重自贸区国家立法，其中最为典型且完善的是美国1934年《对外贸易区法》，该法作为美国对外贸易区“基本法”其内容详细、结构严密、表述精确，通过长期实践检验已然证明是较为成功的自贸区国家立法，为美国对外贸易区的建设发展起到了重要的推动作用。^①与之比较，《总体方案》作为中国自贸区建设运营的指引规划性文件，其战略意义和功能作用本应在现行中国自贸区法律制度中占据首要位置，但是由于规范内容过于宽泛，缺乏具体可操作性，其本有价值未得到有效发挥，部分主要功能已被各地自贸区“条例”所取代，加之法律位阶尚不明确，当前《总体方案》的首要法律地位受到一定质疑，对此问题唯有将《总体方案》上升为全国统一适用的《中国自贸区法》方可得到最终解决，而美国1934年《对外贸易区法》之相关内容无疑成为《中国自贸区法》可以参鉴的文本范例。我国可先行参鉴美国1934年《对外贸易区法》中的“授权立法制度、申请核准建立、审批备案管理、基础设施建设、不动产产权界定”等有关自贸区整体建设运行的基础性条款，借以完善《中国自贸区法》之相关内容，切实发挥《中国自贸区法》规范指引与统筹规划的战略功能。而对于美国1934年《对外贸易区法》中的“设施维护、财务管理、行政处罚、机构合作”等有关自贸区日常运营的规定则可在充分论证和试验的基础之上适时纳入《中国自贸区法》，逐步实现中国自贸区管理运营的现代化与国际化。

（二） 合理限定自贸区所在地立法与管理权限

中国自贸区现采取三层级法律制度构造，以上海自贸区为例，《总体方案》作为上海自贸区形式意义上的“基本法”发挥着方向性引领功能，《中国(上海)自由贸易试验区条例》作为地方性法规现已成为实质意义上的“基本法”对上海自贸区建设起到具体规范作用，而《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》虽是地方性政府规章，本质上却是对上海自贸区条例的进一步细化，主要负责事无巨细的区内日常管理工作。所以，从构造分析中国自贸区法律制度与美国、新加坡、土耳其相类似，但在规范内容和事权划分等方面却差异显著。

以上海自贸区为例，在其现行法律制度构造中，鉴于《总体方案》仅对自贸区建设进行了方向性概括规定，缺乏具体的实施细则，故此上海自贸区条例实际承担起《总体方案》的本有功能，对自贸区运营起到实际规范作用，例如“管委会具体职能、机构间协调合作、违规处罚办法”等《总体方案》分内之事，现是由上海自贸区条例予以负责，该条例在自贸区建设中发挥着最为重要的作用，成为实质意义上的上海自贸区“基本法”。虽在《总体方案》指引下，该条例授予自贸区管委会一定的行政规章立法权，但因自身法律位阶较低，受制于“下位法服从于上位法”的一般性法律适用原则，其实际规范作用也较为有限。

根据中国自贸区现行法律制度构造，由于地方性立法权限过于宽泛，为保证自贸区法律制度整体协调、避免对同一事项的法规间适用冲突，国家层面与自贸区管委会不得不相应作出一定牺牲与让步，国家与自贸区管委会立法与管理权限由此受到局限，既无法有效发挥国家立法的整体规范作用，也无法保障地方性立法内容能够切实符合区内市场主体需求和自贸区长远发展要求，不仅中央权威、公信力受到负面影响，自贸区自主管理的特性也无法得到保障。因此，就当前自贸区事权划分而言，中央、地方与管委会之间依然处于权益关系失衡的状态。

基于中国自贸区战略尚处于建设初期探索阶段，国家立法应当发挥更大作用，成为推动该项战略前进发展的主要力量。而自贸区管委会作为一线管理者最为了解区内市场主体需求和自贸区发展中的各类实际问题，理应由其联合区内市场主体推行各项制度创新，激发区内市场主体参与自贸区管理的积极性和能动性，发挥自贸区自主创新的内在优势特性。自贸区所在地政府与立法机关位于中央与自贸区管委会之间更应发挥居间沟通协商作用，保障中央指令与自贸区管委会诉求的及时上传下达，依法对自贸区管委会日常工作进行服务监督。据此，应当适时调整自贸区地方性立法与管理权限，保留并完善自贸区地方性法规中具有协调监督功能的居间型条款，而对于规划指导性与管理创新性条款的立法权限则可分别“上升”和“下放”至国家层面和自贸区管委会，意在实现自贸区事权合理划分的同时疏通中国自贸区法律制度体系脉络，推进自贸区所在地政府机构职能逐步由管理型转变升级为服务型。

（三） 赋予管委会更多自主立法与管理权能

只有奉行自贸区管委会民主自治性的管理模式，才能够发挥好自贸区自由开放、自主创新的内在优势特性，推动自贸区真正成为中国新一轮改革开放战略下的制度创新田地：

1.给予管委会更多自主立法与管理权能，增强管委会参与区内立法与管理事务的积极性和主观能动性。具体可参考我国经济特区与美国对外贸易区历史经验，通过全国人大及其常委会、国务院授权给予管委会一定的法律与行政法规立法权限，借助授权赋予管委会更多权能，从而可变更适用与自贸区发展不相适应的法律法规，减少自贸区制度创新中来自上位法的固有制度障碍。

2.在赋予管委会更为宽泛立法与管理权限的同时还应采取民主自治性立法模式，通过民主自治性立法保障管委会所拟制的规范真正符合区内市场主体需求并能够更为及时有效的化解自贸区建设运营中的各类实际问题，进步提升自贸区法律规范的科学性、可行性与有效性。

3.管委会要不断提升自身立法与管理水平，不断细化和完善其所拟制的法规内容，增强条款规范的实用性、准确性与可操作性，最大程度避免因文意解释或理解不同而可能引发的执法纠纷。

4.逐步建立起管委会与区内市场主体间的沟通协商机制，广泛征询民众建议，汲取有益经验，尝试各项管理制度创新，在迎合市场内生性需求的同时不断提升自我业务管理水平。

法律制度构造三层级，功能作用两方面(主要指发挥国家立法规划指引作用以及自贸区管委会管理制度创新功能)、地方政府居间沟通协调将是中国自贸区法律制度发展的总趋势，这不仅是对域外经验的汲取借鉴，更是符合中国现行法律体制与自身国情。但是，考虑到中国自贸区发展尚处于初期阶段，可在保障社会经济秩序稳定的前提下循序渐进实现中国自贸区法律制度构造与管理模式的过渡、升级和转变。

①苏力.制度是如何形成的(修订版)[M].北京: 北京大学出版社, 2007: 5-6.

②汤唯, 雷振斌.论立法政策取向与利益衡量[J].法学论坛, 2006(3): 23-29.

①即降低因政策上的不公平而损害其他城市发展机遇和切身利益，以致引发虹吸效应的可能性。

②庆玲.论我国地方立法与国家立法之间的关系[J].四川行政学院学报, 2009(5): 62-65.

③Mehmet Özel, Veysel Eren,“A Comparative Review on Local Government: Under Pressure of Central Government and Market Mechanism”, International Journal of Human Sciences, 2012(2): 177-193.

①屈茂辉.我国上位法与下位法内容相关性实证分析[J].中国法学, 2014(2): 123-141.

②《中华人民共和国海关法》第3章第34条规定“经国务院批准在中华人民共和国境内设立的保税区等海关特殊监管区域, 由海关按照国家有关规定实施监管”。

①如丁伟(2013)认为，就《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》的法律位阶、法律效力而言,《中华人民共和国立法法》未对国务院批准发布的规范性文件作出规定，国务院批准《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》并不等同国务院制定《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》，亦不改变该《总体方案》系商务部、地方政府联合拟定的事实。因此，单纯从规范性文件的制发主体来考量，该《总体方案》的位阶属部门规章或地方政府规章。然而，从规范性文件的法律效力来考量，该《总体方案》是经国务院批准才生效的，其法律效力似高于通常意义上的部门规章或地方政府规章。至于其法律效力是否高于省、自治区、直辖市人大常委会制定的地方性法规，在理论上是存疑的(参见:丁伟.中国(上海)自由贸易试验区法制保障的探索与实践[J].法学,2013(11):109-110)。又如周阳(2014)认为，从规定性文件的法律效力来考量，《总体方案》是经国务院批准才生效的，其法律效力似高于通常意义上的部门规章或地方政府规章。至于其效力是否高于省、自治区、直辖市人大常委会制定的地方性法规，在理论上是存疑的。看上去这种说法似乎有一定的道理,，但制发主体的判断标准不能依据文件的起草者而是发布者，《总体方案》毕竟最终是由国务院批准印发的，制发主体当然只能是国务院，即便追本溯源它前期是由商务部与上海市政府联合初步拟定的，也无法改变这个事实。因此，将《总体方案》视为部门规章或地方政府规章的观点是非常牵强的(参见:周阳.论美国对外贸易区的立法及其对我国的启示[J].社会科学,2014(10):97-98)。

①“法无明文禁止即可为”意味着民事主体在不违背强制性法律规则和法律不禁止的条件下，可自愿选择满足或有利于自身利益的行为。参见: 汪习根, 武小川.权力与权利的界分方式新探—对“法不禁止即自由”的反思[J].法制与社会发展, 2013(4): 40.

②2002年11月7日，中国证监会和中国人民银行联合发布《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》，2002年12月1日正式实施，标志中国资本市场正式引入QFⅡ制度。通过该办法，外商投资中国证券市场需将外汇投放于中国人民银行设立的专门外汇管理帐户，通过该帐户实行人民币兑换业务，再将兑换来的人民币投资中国证券市场，进行证券买卖。其目的在于充分满足上市公司发展对资金迫切需求的同时，减少外国游资大量进入进出对本国证券市场、经济秩序的破坏与冲击，引进外资促进资本市场发展的同时保障本国金融市场的安全性和稳定性。然而，作为一项开放资本市场的过渡性举措，QFⅡ制度过于强调对外汇的监督与管理，繁复的申报程序与严格的审批制度减弱了外商投资中国证券市场的热情，经过近十年实践证明中国证券市场对外资吸引力并未增强，市场不开放所引发的弊端却日益凸显，因为无法自由投资中国证券市场，特别是国债市场，越来越多的国家不愿过多存放人民币或将其纳入国有储备资产，由此人民币在资本投资领域使用量增涨缓慢，在国际金融市场中依旧处于弱势地位。

①Michael A.Butler, Cautious Visionary: Cordell Hull and Trade Reform,1933-1937, Kent State University Press, 1998: 9-10.

①[美]布鲁斯.克拉伯.美国对外贸易法和海关法[M].蒋兆康, 等译.北京: 法律出版社, 2000: 43-67.

①周轶群.美国联邦与州立法权限的划分[J].人大工作通讯, 1994(14): 36-38.

②美国1934年《对外贸易区法》第2.1款规定“授权委员会在接到本章以下规定指申请后，在本章和依照本章规定制定的行政规章规定的条件及限制范围内，授予某法人在美国司法管理范围内的进口口岸或其附近设立、运行和维持对外贸易区的权力”；第7款规定“对外贸易区委员会对于在符合法定条件下的对外贸易区建立或扩建的申请应当依法给予批准”；第8款规定“授权委员会为实施本章规定按本章规定及财政部长根据本章制定的行政规定制定相应的行政法规或规章, 以保证实施本章条款”；第15.2款规定“委员会制定关于区内雇佣人员和其他人出入对外贸易区的行政规章, 所有涉及税收征管的行政规章应经财政部长批准”。

③Susan Tiefenbrun,“U.S.Foreign Trade Zones, Tax-free Trade Zones of the World, and Their Impact on the U.S.Economy”, Journal of International Business and Law, 2013(2): 159-161.

①《新加坡自由贸易区法》原文内容[EB/OL].新加坡议会网站^[2016-10-11].http://www.parliament.gov.sg/lib/sites/default/files/paperpresented/pdf/2014/S.%2050%20of%202014.pdf.

②《新加坡自由贸易区条例》原文内容[EB/OL].新加坡进出口局网站^[2016-10-21].http://2016.export.gov/singapore/doingbusinessinsingapore/traderegulationscustomsandstandards/index.asp.

③蔡磊.新加坡共和国经济贸易法律指南[M].北京: 法律出版社, 2006: 55.

①李力.世界自由贸易区研究[M].北京: 改革出版社, 2006: 77.

②谷源洋.世界自由经济区大观[M].北京: 世界知识出版社, 2003: 67.

①周汉民: 尽快制定自贸区促进法[EB/OL].新民晚报在线^[2015-03-20].http://www.shsy.org.cn/node933/shsy/xwzx/syxw/u1ai1792916.html.

①Thomas Farole, Gokhan Akinci,“Special Economic Zones: Emerging, Progress, Challenges,and Future Directions”,The World Bank, 2011(3): 195-203.

参考文献