引言

专向性是世界贸易组织（以下简称“WTO”）《补贴与反补贴措施协议》（下称“SCM协议”）界分补贴并限制反补贴的过滤器。根据SCM协议，授予机关或其运作所根据的法律（也即争议所涉措施），即为法律专向性的分析边界。但在争议所涉措施构成另外一项更为宽泛的整体补贴计划一部分的情形下，法律专向性分析究竟应克制地局限于争议所涉措施，还是应拓展至更为宽泛的整体补贴计划，则是新近国际补贴争端的热点问题之一。基于法律专向性分析边界的划定，不仅影响法律专向性认定的难易，更关涉补贴与反补贴权利之间的消长，本文在梳理WTO各成员关于法律专向性分析边界争议的基础上，通过探讨法律专向性分析边界局限于争议所涉措施的弊端，论证法律专向性分析边界拓展的优势，并就拓展的证明提出具体建议。

一、 法律专向性的分析边界：自制抑或拓展？

SCM协议第2条第1款(a)项具体规定了法律专向性：“为确定按第1条第1款规定的一项补贴是否属于对授予机关管辖范围内一个或一组企业或产业（本协议中称“某些企业”）的专向性补贴，应适用下列原则：(a)如授予机关或其运作所根据的法律将补贴的获得明确限于某些企业，则此种补贴应属专向性补贴。”据此，法律专向性旨在探究补贴授予机关或其运作所根据的法律（争议所涉措施），是否将补贴资格明确限于某些企业。^①而争议所涉措施，即为法律专向性的分析边界。但是，这一认识首次在系列韩国动态随机存储器补贴争端中受到了韩国的质疑。

（一） 系列韩国动态随机存储器补贴争端首涉法律专向性分析边界划定问题

在WTO框架下，最早涉及补贴法律专向性分析边界划定问题的争端，可追溯至“美国对韩国动态随机存储器补贴案”。在该案中，美韩双方就韩国债务重组交易提供的补贴是否构成法律专向性发生了争议。美国认为，以韩国提供补贴所根据的债务重组交易为基础，争议所涉补贴构成了法律专向性。但韩国认为，债务重组交易是《企业重组促进法案》（以下简称“《法案》”）的一部分，因此争议所涉补贴是否构成法律专向性，应被置于《法案》这一更为宽泛的背景下进行。由于《法案》曾向100多家企业提供类似交易，因此争议所涉补贴不构成法律专向性。^②最终，该案专家组通过分析事实专向性规避了美韩双方的上述争议。^③

由于“美国对韩国动态随机存储器补贴案”专家组并未就法律专向性分析边界的划定作出任何说明，韩国遂在“欧盟对韩国动态随机存储器补贴案”中再次提出这一问题。^④然而，该案专家组通过解释术语“被使用”的含义，解决了争议所涉措施是否构成专向性的问题，从而再次规避了法律专向性分析边界究竟应自制还是拓展的问题。^⑤在此情形下，韩国继续在“日本对韩国动态随机存储器补贴案”中，第三次向WTO争端解决机构提出了相同的诉称。^⑥然而，该案专家组虽然表示了法律专向性分析边界应予拓展的倾向，但却并未提供清楚、明确的指导。^⑦

其时，国际社会发展兼具战略性、技术性、市场不确定性及资本密集性等特征的新兴产业尚处于起步阶段，因此各国制定的兼具交叉性、整体性和复杂性等特征的补贴计划并不多见，致使法律专向性分析边界究竟应如何划定的问题，尚未引起WTO争端解决机构的重视，或者其对如何解决这一问题尚无良策。直到“欧盟诉美国影响大型民用飞机补贴措施案”（以下简称“美国波音公司案”）成为WTO有史以来历时最长、争议问题最多、涉案金额最大、诉讼成本最高的案件后，法律专向性分析边界的划定问题，才真正进入WTO争端解决机构探讨的视野。

（二） “美国波音公司案”中法律专向性分析边界的划定争议

“美国波音公司案”是法律专向性分析边界划定争议集中爆发的重要案件之一。在该案中，美欧双方分别就税收、研发、知识产权权利转让、工人培训项目是否构成法律专向性展开了激烈的争论。

关于华盛顿州的税收激励措施项目。美国“华盛顿州留住和吸引航空航天工业法案”（以下简称“《HB2294法案》”）向航空航天产业提供了营业税减免的优惠。欧盟认为，华盛顿州通过《HB2294法案》向航空航天部门提供了税收激励，因此，法律专向性分析应以《HB2294法案》为基础。而美国则认为，虽然争议所涉措施是《HB2294法案》，但法律专向性分析应被置于华盛顿州整个营业税税收结构和全部商业活动税收待遇的宽泛背景下进行。^①

关于美国国防部的研发项目。美国防部通过“研究、开发、检测和评估项目”之下的23个具体项目向波音公司提供资金支持，以便后者实施与“军民共用”技术相关的研发。欧盟主张应以这23个项目中的每一项为基础分析法律专向性。但美国认为应将这23个“研究、开发、检测和评估项目”视为一个整体计划来分析法律专向性。

关于美国商务部的航空研发项目。美商务部通过先进技术项目之下的8个具体项目向波音公司提供研发资金。欧盟主张，以这8个项目中的每一项为基础，给予波音公司的资金都构成了法律专向性。但美国认为，争议所涉每一个具体项目是否构成法律专向性，应在这8项具体先进技术项目构成一个整体的基础上进行分析。

关于美国家航空航天局和国防部的知识产权权利转让项目。美国国家航空航天局和国防部将其资助完成的研发合同之下产生的专利权、商业秘密和数据权利，均转让给了从事研发的波音公司。欧盟认为，法律专向性分析应在美国国家航空航天局和国防部制定的部门法规基础上进行。但是，美国认为，法律专向性分析应在美国整个知识产权权利分配政策的宏观背景下进行。

关于美国劳工部的工人培训项目。美劳工部通过“三位一体合作”措施，向波音公司提供“787工人培训资助”。欧盟认为，法律专向性分析应在“三位一体合作”措施的框架下进行。但是，美国认为，争议所涉“三位一体合作”措施，构成另外一项更为广泛的、政府高增长工作培训激励项目的一部分。因此，法律专向性分析应在高增长工作培训激励项目的背景下进行。

由此，各案中的申诉方往往坚持法律专向性分析应克制地局限于争议所涉措施，而被诉方则一贯主张法律专向性分析应拓展至另外一项更为宽泛的、整体补贴计划。究其原因，是因为法律专向性分析边界的宽窄与其认定的难易成正比。基于补贴既作为一国实现经济社会目标的重要政策工具而被国际社会承认，又由于人为干预资源分配而可能对他国利益乃至国际贸易造成负面影响，^②WTO体制必须在维护一个成员实施补贴的必要政策空间与另一个成员有效遏制不公平贸易行为之间保持平衡。^①

因此，尽管专向性的经济学理论基础并不牢固，且在适用上存在诸多不确定性，但由于它是一个可以最大限度降低反补贴税法滥用的有效工具，^②因而最终被WTO纳入国际反补贴的多边法律框架之中，成为筛选可诉性补贴与不可诉性补贴的过滤器。正是专向性这一工具性功能，为法律专向性分析边界的划定，提供了可能的指引。

二、 法律专向性分析边界自制的弊端与拓展的优势

在争议所涉措施构成另外一项更为宽泛的、整体补贴计划的情形下，法律专向性分析边界的自制存在无法克服的弊端，而法律专向性分析边界的拓展则具有一定的优势。

（一） 法律专向性分析边界自制的弊端

仍以“美国波音公司案”所涉《HB2294法案》为例。如果法律专向性分析局限于争议所涉措施的话，那么《HB2294法案》的标题和内容都确定无疑地表明，华盛顿州营业税减免的优惠被提供给了波音公司。因此，《HB2294法案》构成法律专向性。但是，无视补贴授予机关运作所根据的整体税收法律，法律专向性分析边界的自制不可避免地存在下述弊端。

1.将法律专向性的分析边界局限于争议所涉措施本身，可能与事实不符。比如，假定一个政府对其领土内的每一个产业中的每一个企业，都提供100元的补贴，受补贴者包括A企业。孤立地审查A企业，必然得出政府提供给A企业的补贴构成法律专向性。但事实上，该补贴对于补贴提供经济体内的全部企业或产业都是可以获得的。

2.将法律专向性的分析边界局限于争议所涉措施本身，可能会导致异常的结果。比如，补贴授予机关通过一项单一的法律，引入可被广泛获得的补贴。当法律专向性的分析边界被划定为争议所涉措施时，该补贴不构成法律专向性。但倘若补贴授予机关通过若干彼此独立的不同法律，将前述可被广泛获得的补贴，分别拓展至各不相同的产业时，则会得出法律专向性成立的结论。由此，一项补贴是否构成法律专向性，不是取决于补贴可获得性的限制程度，而是申诉方如何选择诉称补贴措施的范围。

3.将法律专向性的分析边界局限于争议所涉措施，并不排除以下可能性，即补贴授予机关通过修正法律的方式，将一项可被广泛获得的补贴的一部分，拓展至其他产业。在此情形下，被提供给其他产业的补贴并不构成法律专向性。但倘若法律专向性的分析边界仅仅局限于提供补贴所根据的措施，则会得出法律专向性成立的结论。尤其是，拒绝考虑争议所涉措施所构成的另外一项更为宽泛的、整体补贴计划，可能会忽略认定一项补贴是否构成法律专向性的重要信息。

4.将法律专向性的分析边界局限于争议所涉措施，可能导致法律专向性的判断缺乏可预见性。将法律专向性的分析边界局限于争议所涉措施，是以后者构成SCM协议意义上的“补贴计划”为前提的。^①但何谓“补贴计划”，SCM协议虽屡屡提及，但却并未做出任何说明。如果将法律专向性的分析边界局限于争议所涉措施的话，则不得不界定争议所涉措施是否构成“补贴计划”，而这可能会破坏WTO各成员方之间业已达成的权利与义务的平衡。^②

尤其，“补贴计划”这一概念的空缺，可能是WTO各成员意见分歧的结果，可能是无法使用更为明确的语言来表达其意图的产物，也可能是为了允许将来有更广泛的替代行为而预留的建设性模糊。无论属于哪种情形，都反映了WTO各成员关于不同利益的敏感考量。而在“补贴计划”的界定尚需具体情况具体分析的情形下，以此为基础的法律专向性判断，就愈发成为一种不可预见的行为。

总之，在争议所涉措施构成另外一项更为宽泛的整体补贴计划的情形下，法律专向性分析边界的自制，将使得争议所涉措施极易被认定具有律专向性，从而背离了专向性旨在限缩可诉性补贴的目的。^③在此情形下，法律专向性分析边界的拓展，无疑可以避免法律专向性分析边界自制的弊端。

（二） 法律专向性分析边界拓展的优势

遵循专向性的实用主义功能，在争议所涉措施构成另外一项更为宽泛的、整体补贴计划的情形下，法律专向性分析边界的拓展具有一定的优势。

1.将法律专向性的分析边界拓展至更为宽泛的整体补贴计划，能够较好地识别争议所涉措施造成的扭曲效果。一般认为，政府的宏观经济政策都会对贸易产生影响，但具有专向性的补贴，对自由贸易所造成的扭曲作用会更为严重。^④因此，专向性旨在甄别那些能够“显著”扭曲经济的补贴。^⑤在争议所涉措施构成另外一项更为宽泛的、整体补贴计划一部分的情形下，仅在将法律专向性的分析边界拓展至该宽泛的、整体补贴计划时，才能从宏观角度衡量出争议所涉措施对整个市场、乃至整个国民经济造成的扭曲是否达到了“显著”的程度。^⑥

2.将法律专向性的分析边界拓展至更为宽泛的整体补贴计划，更符合专向性赖以创设的经济学原理。根据美国实践，专向性建立在经济扭曲理论基础之上。^⑦详言之，专向性探究的问题是，补贴利益是否仅仅被给予了特定企业或产业，从而扭曲了资源配置。与之相对，那些所有产业或企业都能够获得的普遍性补贴，通常不会扭曲资源配置。在争议所涉措施构成另外一项更为宽泛的、整体补贴计划的情形下，通过拓展法律专向性的分析边界，比较争议所涉产业获得的补贴利益与其他产业获得的补贴利益，才能从微观角度说明补贴利益的实际分配，是否遵循了“最有效率者生存”的基本原则，从而是否扭曲了资源配置。

3.将法律专向性的分析边界拓展至更为宽泛的、整体补贴计划，更符合SCM协议确立专向性标准的目的。在法律专向性分析边界拓展的情形下，法律专向性判断不仅需要审查起诉方诉称的企业或产业是否获得了争议所涉补贴，还需要调查其他企业或产业是否也在相同补贴计划之下获得了相同或类似的补贴。由于补贴受益者的数量增加，在累积利益使用者和补贴可得性基础上判断法律专向性，虽然拓展了法律专向性的分析边界，但却增加了法律专向性的认定难度，从而得以制约反补贴措施的滥用。

因此，在争议所涉措施构成另外一项更为宽泛的、整体补贴计划的情形下，法律专向性分析边界的拓展更值得可取。^①然而，基于专向性应在一个政府干预其经济活动的性质和程度的权利，与其他政府反制该干预所享有的权利之间保持平衡，^②法律专向性分析边界的拓展，必须遵守SCM协议第2条第4款的规定，根据肯定性证据予以明确证明。

三、 法律专向性分析边界拓展的证明

在SCM协议第2条第4款之下，主张法律专向性分析边界可予拓展的成员方，应该承担相应的证明义务。^③这既是对WTO各成员在SCM协议之下业已达成的权利与义务平衡的尊重，也是法律专向性分析边界拓展的逻辑要求。

那么，如何证明争议所涉措施构成了另外一项更为宽泛的、整体补贴计划的一部分呢？美国在长期反补贴实践中所形成的“完整联系检测”法，可以提供有益的参考。美国的“完整联系检测”是指，当两个或两个以上的补贴计划构成“完整联系”时，就可以把两个或多个表面上独立的补贴计划，视为一个单一的补贴计划。^④在此情形下，为了证明“完整联系”，提出该主张的一方必须以清晰、可信的证据，证明这些计划是相互联系着的。

“相互联系”的考虑因素包括：所涉补贴计划是否具有共同的目的，比如促进技术革新，或者是否给予相同类型的利益，或是否对地位相近的企业给予了相似水平的利益。此外，还应证明从一开始，这些补贴计划就是相互联系着的。而所谓从一开始就是相互联系着的，意味着政府建立最新补贴计划的目的，就是为了补充另外一个补贴计划。概言之，主张两个或多个补贴计划应被视为单一补贴计划的一方，必须提供与该计划相联系的利益、目的、种类和程度的证明资料，承担确认相关计划并支持这些计划完整联系在一起的举证责任。

参考美国的“完整联系检测”法，在证明争议所涉措施构成另外一项更为宽泛的、整体补贴计划的一部分时，可以考虑的累积性证明要素包括：

（1）补贴计划的实施机构。如果争议所涉措施的实施机构和整体补贴计划的实施机构相同、计划运行主导者之下的结构相同、不同的补贴计划共享一个主导者以及计划的主导者都是从相同或类似的机构中招募的话，在没有其他相反证据的情况下，即可初步证明争议所涉措施构成了另外一项更为宽泛的、整体补贴计划的一部分。

（2）补贴计划是否平等地对待所有产业。如果一项计划平等地对待所有产业，则该计划必然在相同条件的基础上，向补贴提供经济体内的各类产业提供相同的利益。比如，向所有产业提供相同水平的税收减免。能否平等地对待所有产业或企业，是专向性探究的最终问题。因此，证明补贴计划平等地向所有产业提供了利益，也就成为证明争议所涉措施构成另外一项更为宽泛的整体补贴计划一部分的核心要素，从而成为法律专向性分析以更为宽泛的整体补贴计划为边界的合法性根源。

（3）补贴计划的制定动机是否相同。比如，政府为发展国民经济，特别制定了两项贷款计划，藉此向各类企业提供低成本的长期基建贷款。其中，一项贷款计划特别面向持有政府股份的国有、大型企业；另一项贷款计划特别面向私有的、中小企业。两类贷款计划互相补充，二者都是作为一项更大计划群组的一部分而被实施。在此情形下，这两项贷款计划可被视为共同构成了一项更为宽泛的、整体补贴计划。^①无论哪项贷款计划被提起指控，法律专向性分析都应在该整体补贴计划之下进行。

（4）补贴计划的实施目的是否相同。比如，政府制定了一项向工业产品提供资金的计划，目的是为了支持私有经济产业的发展。而争议所涉计划，恰是向工业和制造业提供低成本融资的唯一来源。在此情形下，争议所涉计划构成前述计划的一部分。反之，如果一个计划的目的是“通过限制市场供给来稳定市场价格”，而另一个计划的目的是“通过抵消收入损失来稳定生产”，由于两项计划的目的大相径庭，因此不可能构成一个整体补贴计划。^②

（5）补贴计划提供资金的方式是否相同。比如，初始资金是否源自共同的来源，诸如相同的政府机构、相同的审批程序、相同的法律或政策依据，并且该计划的会计和融资报告是否在综合说明中予以公示。

（6）其他因素。包括相关计划之间存在的任何其他类似性，比如，有资格获得该项计划的产业类型的法律限制是否类似，每一个计划的最大贷款数量是否类似，并且每一个计划的最大贷款期限是否相同，等等。^③

通过证明争议所涉措施和其他措施共同构成另外一项更为宽泛的整体补贴计划，可以确证法律专向性分析边界拓展的正当性。在通过一项单一计划提供补贴极易被认定专向性的情形下，世界各国可能会通过设置不止一项计划和一个授予机关被卷入的综合性的补贴计划，藉此加大法律专向性的调查和认定难度。可以预见的是，法律专向性判断将成为未来国际补贴争端的主要争议问题之一。

四、 结论与启示

在争议所涉措施构成另外一项更为宽泛的整体补贴计划的情形下，法律专向性应被拓展至该较为宽泛的整体补贴计划的基础上进行判断。根据“谁主张，谁举证”的一般法理原则，以及SCM协议的具体要求，主张法律专向性分析边界应予拓展的成员方，应证明争议所涉措施和其他措施共同构成另外一项更为宽泛的整体补贴计划。

未来法律专向性分析边界的划定，可能更多地会出现在一国税收措施是否构成法律专向性的争议之中。一般而言，各国在设计本国采用何种税制时，会考虑不同税种的组合配置与功能互补。因此，任何国家的税制都像一张组织严密、逻辑清晰的网。当争议涉及这张网中的某一项税收措施是否构成法律专向性时，无法脱离整张网或网的一部分来进行。在此情形下，法律专向性分析边界的拓展，无疑会更加复杂。因为不同的税收体制遵循不同的组织原则，并且必然有着不同的内在关联。

在世界各国实行各不相同税制的情形下，似乎无法确定一个适用于所有WTO成员方税收体制的统一标准。尽管WTO争端解决机构可以根据一些普适性的税制原则，评估反补贴措施实施国的法律专向性分析是否合法，但却无法摆脱侵犯补贴措施使用国经济政策自主权之嫌。因此，法律专向性分析边界的拓展，始终应在WTO各成员方在SCM协议框架下的权利与义务、WTO贸易目标和成员方经济主权的张力之间谋求平衡。

最后需要说明的是，虽然“美国波音公司案”专家组最终支持了欧盟的主张，但这仅是适用WTO争端解决程序举证责任的结果。对于我国参加WTO争端解决的诉讼策略而言，针对WTO法律规则的某些模糊之处，并非一定要根据之前专家组和上诉机构的裁决，试图明确其应然内涵，然后再套用到本国的行动中来。事实上，只要根据WTO相关规则的一般含义，遵照WTO规则的基本精神，本着维护我国企业贸易利益的目的来阐释相关措施就可以了。比如，作为申诉方，可以采纳欧盟关于法律专向性分析边界的划定方法，即使这一方法已经遭到WTO专家组的否定。因为证明争议所涉措施构成另外一项更为宽泛的、整体补贴计划的一部分尚无明确、具体的方法，被诉方举证失败的可能性较大。而作为被诉方，可以选择美国的方法，因为一旦证明涉案措施构成较为宽泛的整体补贴计划的一部分，就很难认定涉案措施构成法律专向性。

①Jaemin Lee,“Beneath the Tip of the Iceberg-Global Financial Crisis, Bank Bailouts and the SCM Agreement”, Asian Journal of WTO and International Health Law and Policy, September 2015,10(2):400.

②United States-Countervailing Measures on Dynamic Random Access Memories Chips From Korea, WT/DS296, para.7.195.

③United States-Countervailing Measures on Dynamic Random Access Memories Chips From Korea, WT/DS296, paras.7.204-7.208

④EC-Countervailing Measures on Dynamic Random Access Memories Chips, WT/DS299, para.7.219.

⑤EC-Countervailing Measures on Dynamic Random Access Memories Chips, WT/DS299, para.7.231.

⑥Japan-Countervailing Duties on Dynamic Random Access Memories from Korea, WT/DS336, para.7.370.

⑦该案专家组认为：“作为通常事项，如果调查所涉单独交易源自一项普遍可获得的补贴计划，并且该计划的正常运作将通常构成财政资助，那么该单独交易不会仅仅因为被提供给了一个特定企业而构成专向性。一项单独的交易可能是“专向性的”，如果其来源于一项框架性的计划，并且该框架性计划的正常运做首先通常不会导致财政资助；并且不会决定其可能提供的任何财政资助的条件。相反，其仅仅要求：第一，就是否提供财政资助的有意识的决策；并且第二，关于财政资助的条件应该根据接受者企业的需要来量身定做的有意识的决策。”参见：Japan-Countervailing Duties on Dynamic Random Access Memories from Korea，WT/DS336, paras.7.371-372 and para.7.734.

①United States-Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft(Second Complaint), WT/DS353/R, paras.7.181-7.210.

②[英]伯纳德·霍克曼等.世界贸易体制的政治经济学：从关贸总协定到世界贸易组织[M].刘平, 等译, 北京：法律出版社, 2000:99-101.

①Steven McGuire,“Between Pragmatism and Principle: Legalization, Political Economy, and the WTO’s Subsidy Agreement”, International Trade Journal, 2002, 16(1): 326-327.

②William K.Wilcox,“GATT-Based Protection and the Definition of a Subsidy”, Boston University International Law Journal, 1998, 16(1): 163.

①United States-Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft(Second Complaint), WT/DS353/R, para.7.1196.

②European Communities and Certain Member States-Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft, WT/DS316/R, para.7.949.

③Panel Report: Draft Guidelines for the Application of the Concept of Specificity on the Calculation of the Amount of a Subsidy Other than Export Subsidies, SCM/W/89,.

④Laurie A.Gameron and Gerald C.Berg,“The U.S.Countervailing Duty Law and the Principle of General Availability”, Journal of World Trade Law, 1985, 19(5):502-503；J.McLaren,“‘Globalization’and Vertical Structure”, American Economic Review, 2000,90(5): 39-54.

⑤John A.Ragosta, Howard M.Shanker,“Specificity of Subsidy Benefits in U.S.Department of Commence Countervailing Duty Determinations”, Law and Policy International Business, 1994, 25(2): 645.

⑥United States-Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft, WT/DS353/R, para.7.1237.

⑦Wire Rod from Poland, 49 Federal Register 19, 1984:375.^[2016-12-20].http://enforcement.trade.gov/ftzpage/fr/84/1984.html.

①United States-Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft(Second Complaint), WT/DS353/R, para.7.205; United States-Measures Affecting Trade in Large Civil Aircraft(Second Complaint), WT/DS353/AB/R, para.853.

②Richard R.Rivers, John D.Greenwald, “The Negotiation of a Code on Subsidies and Countervailing Measures: Bridging Fundamental Policy Differences”, Law and Policy in International Business, 1979, 11:1447.

③《SCM协议》第2条第4款规定：根据本条规定对专向性的确定应依据肯定性证据明确证明。

④19 CFR Part 351: Countervailing Duties; Final Rule.International Trade Administration ^[2016-12-20].http://ia.ita.doc.gov/regs/98-30565.pdf.

①Carbon Steel Wire Rod from Saudi Arabia, 56 Federal Register 48, 1991:159.^[2016-12-20].https://www.federalregister.gov.

②Live Swine from Canada, 56 Federal Register 50, 1991:560.^[2016-12-20].https://www.federalregister.gov.

③Pure Magnesium and Alloy Magnesium from Canada, 57 Federal Register 30, 1992:951.^[2016-12-20].https://www.federalregister.gov.

参考文献