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作者简介:

罗云开:商务部国际贸易经济合作研究院欧洲所副研究员,经济学博士。研究方向:电子商务、竞争政策、开发性金融。

中图分类号:F746

文献标识码:A

文章编号:2095-8072(2021)06-0030-11

DOI:10.16060/j.cnki.issn2095-8072.2021.06.003

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目录contents

    摘要

    本文对中国与欧盟的数字贸易规则诉求进行详细分析,就中欧数字贸易合作问题给出若干建议。首先,文章对数字产品和数字贸易作了概念辨析。其次,文章分析了个人数据的跨境流动现状:一方面,欧盟会继续从严限制个人数据向中国的流转,这是基于其较严的隐私保护标准,就此中国应进一步加强个人信息保护;另一方面,中国严格限制个人数据的出境,同样难以放松对数据流动的限制,数据传输至欧盟的自由程度很难有实质性提升。再次,分析了数字产品的在线传输问题:一方面,由于体制差异,中国对欧盟数字产品输入中国仍会维持较严的限制,目前采取的一些限制措施不宜或不能取消, 仍有可能要求境外企业披露源代码;另一方面,对于中国数字产品输入欧盟,欧盟总体上持开放态度,但会坚持视听例外等原则。最后,分析了关税、电子签名与认证以及非应邀商业电子信息问题,中欧都会同意依照 WTO 规定对数字产品暂时免征关税,在电子签名与认证方面可以采用已有的自贸协定相关规定,可以在打击非应邀商业电子信息方面做出严格规定,这对中国尽管是挑战,但也是解决国内垃圾邮件和信息泛滥问题的机遇。

    Abstract

    This paper analyzes digital trade rule claims of both China and EU, and gives some views or suggestions on China-EU Digital Trade Cooperation. First, the concepts of digital product and digital trade are analyzed. Secondly, the cross-border flow of personal data is analyzed. Based on its own privacy protection standards, the EU will continue to restrict the flow of its personal data to China. We should strengthen the protection of personal information. China strictly restricts the outflow of personal data, so it's hard to relax the restrictions on data flow, and the freedom degree of data transmission to the EU can hardly be substantially enhanced. Then the online transmission of digital products is analyzed. We will still maintain strict restrictions on the import of EU digital products into China, and some restrictions adopted at present can't be lifted. It is still possible for China to require foreign enterprises to disclose the source code. For the export of our digital products to EU, the EU is generally open, but will adhere to the principle of audiovisual exceptions. Finally, the issues of tariff, electronic signature and authentication and unsolicited commercial electronic message are analyzed. China and EU will agree to temporarily exempt digital products from tariffs in accordance with WTO regulations. The relevant provisions of electronic signature and authentication in existing FTAs can be adopted. China and EU can introduce strict regulations on combating unsolicited commercial electronic messages, which, while challenging for our country, is an opportunity to address the proliferation of domestic spam and information.

  • 当今世界,数字贸易蓬勃发展。在跨境电商中,互联网技术与传统的国际贸易相结合,推动跨境贸易信息流、资金流、物流愈发畅通,有力地促进了国际贸易的发展。数字产品的在线交易方兴未艾,在国际贸易中所占比重日益上升。各国特别是发达国家在数字产品领域激烈竞争,致力于提升本国产品的竞争力,谋求更多的市场份额,以获取更多的经济利益,推动本国产业高端化发展。但值得注意的是,长期以来国际上已形成一套成熟的规则体系,以对传统的国际贸易进行约束和规范,而数字贸易因为出现的时间还比较短,因而还没有成型的规则体系。或者说,还没有形成一套为世界各国所普遍接受的国际数字贸易规则或制度安排,只能是随着数字贸易的进一步发展,在各国的利益博弈中,数字贸易规则才会逐渐完善起来。

  • 近20年来,多边贸易体制发展受阻,以自由贸易区为主要代表的区域贸易安排迅猛发展,中国也愈加重视自由贸易区建设。中国和欧盟已于2020年底完成中欧投资协定谈判,尽管协定的生效实施目前暂时受挫,但高水平经贸合作符合双方的共同利益,因而仍应乐观看待协定的前景。不仅如此,未来还将在投资协定的基础上,中欧双方加强沟通磋商,有望开启自贸协定(FTA)谈判,这对于中国和欧盟两大重要经济体的经济社会发展无疑具有重大意义。多边贸易体制下数字贸易规则缺失,促使各国在区域贸易安排中寻求数字贸易问题的合作,数字贸易成为这些年全球自贸协定谈判中的新议题之一。中国和欧盟开展自贸协定谈判,也要涉及到数字贸易合作问题。本文主要对中欧双方的数字贸易规则诉求进行归纳概括,探讨各自的内涵及特点,就中欧经贸合作框架下中国和欧盟开展数字贸易问题的谈判,给出若干观点或政策建议。就具体研究内容来说,考虑到数据跨境流动是数字贸易的一个关键问题,本文着重对该问题作了详细分析,此外还涉及对数字产品关税、电子签名与认证、非应邀商业电子信息等问题的研究。

  • 一、 主要概念辨析

  • (一) 数字产品

  • 目前各国对数字产品的内涵,尚未取得完全一致的看法,只有部分自贸协定对数字产品进行了定义。目前,欧美发达国家特别是美国对数字产品概念的界定,被学界广泛接受。《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)和《美国墨西哥加拿大协定》 (USMCA)都将数字产品定义为电脑程序、文本、视频、图像、声音记录以及其他以数字进行编码和制作用于商业销售或分销,且可通过电子方式进行传输的产品。在这一定义下,数字产品仅限于网络传输方式下的数字内容,而固定在载体媒介上的数字内容比如CD、DVD等则被排除在外。在欧盟签署的自贸协定中,通常采用“传输”(delivery)这一术语,其涵义和美国语境下的“数字产品”(digital product) 基本一致,以欧盟-加拿大《综合经济与贸易协定》(CETA)为例,传输是指计算机程序、文本、视频、图像、录音或其他数字编码的在线传送。

  • (二) 数字贸易

  • 从各种自贸协定以及其他相关文献来看,“电子商务”(electronic commerce) 跟“数字贸易”(digital trade)是两个大致等价的术语,可以互相替换使用。本文主要采用“数字贸易”术语。目前各国对于数字贸易内涵的理解,同样存在一定的分歧,数字贸易缺乏公认的比较权威的定义。但总的来看,数字贸易涵盖了以下两类活动:一是基于互联网而开展的商品与服务交易活动,其中商品的实际交付或服务的实际消费一般是通过线下方式;二是以数字产品在线传输的方式进行的交易。应指出的是,中国对数字贸易概念的理解,侧重上述第一类活动,通常说中国电子商务或数字贸易快速发展,在世界名列前茅,其实主要是指这一类活动。相对来说,第二类活动在中国并不活跃,发展较为滞后。欧美国家特别是美国对数字贸易概念的理解则侧重上述第二类活动。在美国等发达国家,数字产品的在线交易更为活跃更加频繁,这些国家在数字产品领域有比较突出的竞争优势,这一领域代表产业高端化发展方向,推动产业结构进一步升级,给发达国家带来的潜在经济利益是巨大的。陈寰琦等 (2019)、张茉楠等(2019)、石静霞(2020)和李钢等(2020)也提到,中国数字贸易的比较优势在上述第一类活动,美国数字贸易的比较优势在上述第二类活动。本文主要围绕上述第二类活动,讨论中国与欧盟的数字贸易合作问题。

  • (三) 数字产品属性

  • 在上述第一类活动中,商品的实际交付通过线下进行,这适用关税与贸易总协定(GATT)中的货物贸易规则。服务的实际消费通过线下进行,这适用《服务贸易总协定》(GATS)中的服务贸易规则。但在上述第二类活动中,数字产品属于货物还是服务,应当适用GATT还是GATS,则存在争议,WTO各成员之间分歧也很大。比如李墨丝(2017)指出,在WTO相关谈判中,美国一直主张数字贸易自由化,认为数字产品应当适用GATT,而欧盟则对数字贸易自由化持保留态度,认为数字产品应当适用GATS,可以不做承诺,从而将其排除在自由化范围之外。在伊万·沙拉法诺夫等(2018)看来,发展中经济体在全球数字产品市场上处于劣势地位,数字产品受GATS规制能给予发展中经济体较好的保护,更加符合发展中经济体的利益,在GATS下发展中经济体可以选择逐步开放哪些行业,以及在特定时间内做何种程度的开放。各自贸协定意识到各国在数字产品属性上的观点分歧,并承认这一分歧,不对数字产品属于货物还是服务做出明确规定。比如TPP第14章“电子商务”在给出数字产品的定义后指出,不应将数字产品的定义理解为反映缔约方的观点,即通过电子传输进行的数字产品贸易应被归类为服务贸易还是货物贸易。在USMCA、欧盟-韩国自贸协定和中国-韩国自贸协定中,也有类似的表述。

  • 二、 数据跨境流动问题:个人数据

  • 与数字贸易相伴随的是数据的跨境流动,跨境流动的数据有两种类型:一种是关于消费者或客户个人信息的数据,比如企业通过线上方式将商品销售给境外的消费者 (商品的实际寄送发生在线下),在这个过程中获取的消费者个人信息,又比如在数字产品的在线交易中,卖方获取的客户个人信息;另一种是数字产品的在线传输本身产生的数据跨境流动。

  • (一) 在个人数据获得有效保护的前提下,欧盟允许境内数据向境外流转

  • 原则上讲,欧盟支持个人数据的跨境流动,对于欧盟境内数据向非欧盟国家的流转秉持较为开放的态度。但正如周念利等(2018)和赵海乐(2018)所指出的,欧盟坚持和强调隐私保护的原则,数据流动必须在较为严格的隐私保护的前提下进行,如果隐私保护得不到保障,数据的跨境流动将不被允许。欧盟1995年颁布《数据保护指令》(Data Protection Directive),确定了一系列规则用以保护个人信息的安全。又在2016年4月出台《通用数据保护条例》(General Data Protection Regulation)以取代《数据保护指令》,该条例于2018年5月开始实施。《通用数据保护条例》进一步强化了个人信息保护及其监管,规定数据主体对个人数据拥有知情权、访问权、更正权、删除权(被遗忘权)、限制处理权、可携带权、反对权和自动化个人决策等多项权利。

  • 《通用数据保护条例》允许数据流转至非欧盟国家,前提条件包括两种情况。一种情况是,该“非欧盟国家”被欧盟委员会认定为能够对数据安全提供充足保护 (adequate level of protection),欧盟委员会对此的判断主要是基于该国对基本权利的保护情况、数据保护的相关立法是否完备、是否具有独立的数据保护监管机构、是否参加了与个人数据保护相关的国际协定或承担了此种义务等因素。另一种情况是,如果某国不满足“充足保护”情形,则其境内的企业必须为数据安全提供适当保障(appropriate safeguards),才能获准将数据转移至欧盟境外。此处的“适当保障”可以由该国公共机构提供,也可以由企业制订或维持合适的内部规章、行为准则以达到这一标准。

  • 以美国为例,可以说明欧盟对数据保护的重视程度。在欧盟看来,美国的数据保护未能完全符合欧盟的标准,所以不认为美国是能够对数据实施充分保护的国家。但考虑到双方之间巨大的数据跨境流动需求,为了彼此的经济利益,2000年欧盟和美国达成“安全港”协议(Safe Harbor),设定较高的数据保护标准以供美国企业遵守,加入安全港的美国企业可以将欧盟境内数据传输至美国。2013年发生“斯诺登事件”,美国“棱镜计划”曝光,人们发现美国以国家安全为由侵犯欧盟的个人数据隐私。2015年10月欧洲法院认定“安全港”协议框架下的美国企业并不能够为源自欧盟的信息提供充分保护,该协议应属无效。2016年2月欧盟和美国达成新的“隐私盾” 协议(Privacy Shield),取代了原来的“安全港”协议。“隐私盾”协议进一步提高了隐私保护的力度。美国承诺将严格履行“隐私盾”协议要求,保证国家安全部门不会对欧盟个人数据采取任意监控或大规模监控措施。但到了2020年7月欧洲法院又一次认定美国的数据保护未能达到欧盟标准,继而判决“隐私盾”协议无效。由于美国多项立法和多个监控项目将国家安全、公共利益和相关部门的执法要求放在首位,因此在相关部门调查、获取传输到美国的欧盟公民个人数据时,不能提供充分的保护。欧洲法院在判决中认为美国的国内法对于相关执法部门的数据调取权限并没有进行任何限制,也没有对欧盟公民赋予相关的救济和保障措施,因而做出了“隐私盾”协议无效的裁定。两份数据跨境流动协议先后被废止,充分说明欧盟对隐私保护的重视程度,反映了欧盟高标准的数据保护要求。

  • (二) 个人数据从欧盟传输至中国的问题

  • 中国在个人信息保护方面与发达国家相比,还存在较大的差距。比如全球已有100多个国家和地区进行了专门的个人信息保护立法,而中国的《个人信息保护法》 2021年11月1日才刚开始实施。此前中国与个人信息保护有关的规定,只是散见于一些法律、行政法规和部门规章,例如《消费者权益保护法》和《刑法》等。在实践中,尽管近年来中国个人信息保护力度不断加大,但是随意收集、违法获取、过度使用、非法买卖个人信息之类的现象仍时常发生,利用个人信息侵扰居民生活安宁、危害居民生命健康和财产安全等问题仍比较突出。欧盟基于自身的隐私保护标准,无疑会认为中国的数据保护水平不高或偏低,达不到欧盟的“充足保护”要求,所以在欧盟与中国的数字贸易谈判中,欧盟会继续从严限制数据向中国的流转,不会明显放松数据的跨境传输。

  • (三) 个人数据从中国传输至欧盟的问题

  • 和欧盟相比较,中国对数据流出境外持一种更为慎重的态度,是严格限制数据的出境,这在相关法律规定中有充分的反映。于2017年6月生效的《网络安全法》规定,关键信息基础设施的运营者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据应当在境内存储,因业务需要确需向境外提供的,应当按照国务院有关部门制定的办法进行安全评估。就是说,关键信息基础设施运营者掌握的个人数据原则上应当境内存储,禁止跨境传输。2017年4月发布的《个人信息和重要数据出境安全评估办法(征求意见稿)》将数据本地化存储和数据出境安全评估涵盖的监管对象,从“关键信息基础设施运营者”扩展至“网络运营者”,进一步加强了对数据跨境流动的限制。可以预见,在中国与欧盟的数字贸易谈判中,中国同样很难放松对数据流动的限制,数据传输至欧盟的自由程度难以有实质性提升。

  • 从中国和欧盟各自签订的自贸协定来看,其中数字贸易章节普遍要求缔约各方采取或维持保护个人信息的措施,并要求参照数据保护的国际标准。比如CETA规定,每一缔约方应采取或维持保护从事电子商务用户个人信息的法律、法规或行政措施,并在这样做时应适当考虑到各缔约方均为成员的有关国际组织的数据保护国际标准。中国-澳大利亚自贸协定指出,尽管双方领土内现行的个人信息保护体系存在差异,各方仍应采取其认为合适和必要的措施保护电子商务用户的个人信息,并在采取这样的措施时,各方应在可能范围内考虑国际标准和相关国际组织的标准。中国和欧盟开展自贸协定谈判,也应该可以纳入类似的条款。

  • 三、 数据跨境流动问题:数字产品在线传输

  • (一) 中国严格限制数据跨境流动及其原因

  • 数字产品的在线传输本身就是数据的跨境流动。对于这样的数据流动,现实中各国出于某些考虑,通常都会施加一定的限制,当然各国限制的程度有差异,即各国一般都不允许数字产品从境外完全自由地在线传输至境内。中国在数据跨境流动上有着较为严格的限制,在美国贸易代表办公室(Office of the United States Trade Representative)发布的《2019年全国贸易评估报告》看来,中国是数字贸易壁垒最为严重的国家之一。欧洲国际政治经济中心(European Centre of International Political Economy)发布的《全球数字贸易限制指数报告》认为中国是全球对于数字贸易限制最严的国家。应指出的是,中国严格限制数据的跨境流动,有和其他国家相同或类似的原因,也有中国自身体制方面的原因,对于欧美发达国家希望中国降低数字贸易壁垒的诉求应慎重对待。

  • TPP是第一个纳入具有约束力的条款用以促进数据跨境流动的自贸协定。TPP规定,当通过电子方式跨境传输信息是为“涵盖的人”(covered person)开展其业务时,缔约各方应允许此跨境传输。但例外情形是,各缔约方可以为实现公共政策目标而采取或维持与前述规定不一致的措施,只是该措施不得以构成任意或不合理歧视的方式适用,或对贸易构成变相限制,以及不得对信息传输施加超出实现目标所需要的限制。陈咏梅等(2017)提到,一些国家出于维护公共秩序或公共道德的目的,限制某些数据从境外传输至境内,例如黎巴嫩和土耳其禁止成人娱乐网站的输入。其实,中国采取的限制数据跨境流动的一些措施,与国际上“实现公共政策目标”“维护公共秩序或公共道德”等理念是相符合的。对于中国这方面的举措,欧美国家可能不会接受,会认为这不属于“实现公共政策目标”或“维护公共秩序或公共道德”等,因而可能要求中国取消有关做法,以方便数据更加自由地流动。中国应慎重对待欧美国家的此类诉求,不能轻易接受。

  • (二) 欧盟推动数据跨境流动,强调视听例外原则

  • 总的来看,欧盟跟美国一样,都致力于推进数据的跨境流动。就数字产品在欧盟成员国之间的在线传输来说,欧盟于2015年推出“数字化单一市场”(digital single market)战略,这一战略旨在消除成员国之间的法律和监管障碍,打破欧盟境内的数字市场壁垒,实现数据资源的自由流动,进而为个人和企业提供优良的数字产品和服务,最终在欧盟内部建立数字化单一市场(蓝庆新等,2019)。

  • 对于数字产品从境外在线传输至欧盟境内,欧盟持比较开放的态度,对其所设限制比较少,但视听部门是一个主要的例外。视听部门是文化部门的子部门,在数字贸易时代,视听服务也成了在线传输的数字产品的主要内容之一。欧盟一直强调保持民族文化独立的重要性,限制文化进口,特别是限制美国等强势文化的侵入。欧盟认为自由贸易理念不能简单适用于文化产品,在欧盟的坚持和努力下,GATT和GATS对包括视听部门在内的文化部门给予了较多的例外,欧盟得以严格限制境外文化的输入。在欧盟签署的自贸协定中,一般都有视听例外条款。尤其值得一提的是,在《跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定》(Transatlantic Trade and Investment Partnership,TTIP)和《国际服务贸易协定》(Trade in Service Agreement, TiSA)的数字贸易谈判中,欧盟和美国的主要分歧之一就是欧盟坚持视听例外原则,而美国主张贸易自由化,不易接受欧盟的立场。

  • (三) 知识产权保护与源代码

  • 欧盟与美国一样,在数字产品的在线传输中强调知识产权的保护,其中一个核心问题是源代码的保护,希望各国不以披露源代码作为市场准入条件。刘毅群等 (2020)提到,欧美国家的数字产业比较发达,源代码得到有效保护有利于这些国家的数字产品保持在全球的竞争优势,进一步拓展市场份额,为这些国家带来可观的经济利益。比如欧盟-日本《经济伙伴关系协定》(EPA)规定,一缔约方不得要求获取另一缔约方的人(自然人或法人)所拥有的软件源代码。相对发达国家来说,包括中国在内的一些发展中国家,有时可能出于国家安全等方面的考量,要求以披露源代码作为境外数字产品进入本国市场的前提条件,这经常有悖于境外企业的意愿,结果是对数字产品的交易活动产生抑制作用。可以说,中国相对欧盟而言,对数据跨境流动的限制程度要更高,原因之一就是在源代码问题上的立场差异。

  • (四) 限制数据跨境流动可能与GATT或GATS项下的义务相冲突

  • 前面谈到,WTO各成员对于数字产品属于货物还是服务,应当适用GATT还是GATS存在很大的分歧。但无论是中国还是欧盟,对数据跨境流动的限制措施,还是有可能涉及到与GATT或GATS项下的义务相冲突的问题。这是因为具体到某一项限制措施,有时会引发争端。正如陈咏梅等(2017)所谈到的,在争端解决过程中, WTO专家组和上诉机构会对数据流动涉及的贸易类型作出自己的判断,认定其适用于GATT还是GATS。以GATS为例,专家组和上诉机构进而可能认为WTO成员相关限制措施违背了该成员在某一服务部门项下的具体承诺,换句话说,该成员已对某一服务部门作出了市场开放的承诺,意味着允许相关数据的跨境流动,那么出台限制措施就违反了承诺。中国限制数据跨境流动的某些措施,可能也存在类似情形,与中国在GATT或GATS项下的义务相冲突,对这样的措施应作出调整或予以取消。

  • (五) 中国与欧盟之间数据跨境流动的问题

  • 在中国与欧盟的数字贸易谈判中,预计数字产品在线传输或数据跨境流动的自由性很难有实质性的提升。对于欧盟数字产品输入中国的问题,中国仍会维持较严的限制,这主要是考虑中国与欧盟的体制差异因素,因此需谨慎地应对数据的跨境流动,目前采取的一些限制措施不宜或不能取消。当然不排除中国会有个别或某些措施可能与中国在GATT或GATS项下的义务不符,需要进行调整或予以取消。出于国家安全等考量,中国也难以承诺不以披露源代码作为境外数字产品进入中国市场的前提条件,要求境外企业披露源代码的可能性仍会存在。对于中国数字产品输入欧盟的问题,欧盟的基本立场也应该不会有明显的变化,虽然总体上持开放的态度,但欧盟会继续维持某些限制,比如视听例外,尤其是考虑到中国和欧盟在体制上的差异,欧盟可能同样会严格限制来自中国的视听服务。

  • 四、 数字产品关税问题

  • WTO各成员对数字产品归属于货物贸易还是服务贸易存在争议,在对数字产品是否征收关税的问题上也有较大的立场分歧。美国因为其数字产品很有竞争力,出口活跃,在世界市场上领先优势明显,所以主张对数字产品永久性地免征关税。欧盟目前在实践层面,对数字产品不征收关税,但它并未明确表示支持永久性免关税,这应该跟欧盟数字产品还没有美国那么发达有关,面对美国的强势竞争,欧盟将征收关税作为可能的选项,以保护自身的产业。包括中国在内的发展中国家,在数字产品方面一般处于净进口状态,通常主张对数字产品征收关税,这既是为了避免税收损失,也是为了保护本国的数字产业发展。关税征收上的立场分歧,在实际经贸谈判中时常遇到。美国希望永久性免关税,但不少国家不同意这一点,由此带来的折衷结果是, 1998年5月在日内瓦举行的WTO第二届部长级会议达成《WTO电子传输关税豁免备忘录》(WTO Duty-Free Memorandum on Electronic Transmissions),首次提出暂停征数字产品关税,而在此后召开的每一届部长级会议上,成员们均需重新讨论是否同意对“暂停征数字产品关税”进行延期。2015年12月的内罗毕第十届会议以及2017年12月的布宜诺斯艾利斯第十一届会议,暂停征关税的政策都得到了延续。在WTO框架下,暂时性免征关税的状况维持至今,而未能对数字产品的免关税形成正式、永久的决议,这显然跟各成员的立场分歧有关。

  • 在中国-澳大利亚自贸协定、中国-韩国自贸协定和升级后的中国-新加坡自贸协定中都规定,按照WTO部长决定,维持不对双方之间电子交易征收关税的做法,但未来的部长决定若有变动,双方保留做出相应调整的权利,就是说不排除未来征收关税的可能。中国作为发展中国家,数字产品竞争力还不够强,所以不宜完全放弃关税这一选项。欧盟是发达经济体,其数字产品有竞争优势,在欧盟跟除美国之外的其他国家签署的自贸协定中,一般直接规定不对数字产品征收关税,并没有类似于中国自贸协定的权利保留,这种免关税就带有长期性质,而不再是WTO框架下的暂时性。中国和欧盟开展数字贸易谈判,在按照WTO规定暂时免征关税这一点上,双方不会有异议,可能的争议是中国希望做出权利保留,不排除将来转向征税的可能,欧盟则希望不要有这种变动,免税不仅是暂时性的还应是长期性的。

  • 五、 电子签名与认证问题及非应邀商业电子信息问题

  • 弓永钦等(2016)详细分析了TPP的电子商务条款,认为中国在一些方面与TPP的要求还有较大差距。考虑到中国与欧盟彼此的意愿,TPP涵盖的某些高标准内容,应该还不会出现在中国与欧盟的数字贸易谈判议题中。中国与欧盟关于数字贸易的谈判,除了涉及上述问题之外,还可能涉及其他一些问题,这里主要对电子签名与认证(electronic signature and electronic authentication)以及非应邀商业电子信息 (unsolicited commercial electronic messages)两个问题做些分析。

  • (一) 电子签名与认证问题

  • EPA要求各缔约方承认电子签名的有效性,采取合理的电子认证措施,允许电子交易的当事方共同确定恰当的认证方式,允许电子交易的当事方向执法机关证明其认证的合法性,在中国-韩国自贸协定和升级后的中国-新加坡自贸协定中也有类似的规定。可见,中国与欧盟进行数字贸易谈判在电子签名与认证的问题上不会有什么分歧,已有的自贸协定中的相关规定可供采用。

  • (二) 非应邀商业电子信息问题

  • EPA还跟TPP一样,就打击非应邀商业电子信息作了严格规定,要求各缔约方采取措施抵制非应邀商业电子信息,在发送商业电子信息前应依法获得接收人的同意,提供对未遵守规定的非应邀商业电子信息发送方的追索权,而在中国签署的自贸协定中,还没有出现类似于EPA这样的严格规定。可以说,中国垃圾邮件和信息泛滥,干扰甚或骚扰人们的工作和生活,人们对打击非应邀商业电子信息应该都持支持的态度。有鉴于此,中国与欧盟进行数字贸易谈判,在非应邀商业电子信息问题上也可以参考EPA作出类似的高标准规定,以便尽可能减少非应邀商业电子信息。

  • 六、 主要结论与建议

  • 在中欧经贸合作框架下中国和欧盟开展数字贸易谈判,涉及到若干个主要的议题或领域。在个人数据跨境流动的问题上,欧盟基于自身的隐私保护标准,会认为中国达不到欧盟的数据“充足保护”要求,从而继续从严限制数据向中国的流转,不会明显放松数据的跨境传输。中国应完善与个人信息保护有关的法规,在《个人信息保护法》的基础上进一步制定个人信息保护具体规则、标准,并在实践中切实加强个人信息保护。中国相关法规严格限制个人数据的出境,因而中国同样很难放松对数据流动的限制,数据传输至欧盟的自由程度难以有实质性提升。借鉴已有的自贸协定,中国和欧盟可以要求彼此采取或维持保护个人信息的措施,并参照数据保护的国际标准。

  • 数字产品的在线传输本身就是数据的跨境流动。对于欧盟数字产品输入中国的问题,中国仍会维持较严的限制,目前采取的一些限制措施不宜或不能取消,要求境外企业披露源代码的可能性仍会存在。对于中国数字产品输入欧盟的问题,欧盟的基本立场也应该不会有明显的变化,虽然总体上持开放的态度,但欧盟会继续维持某些限制,比如可能严格限制来自中国的视听服务。

  • 在对数字产品征收关税的问题上,双方都会同意按照WTO规定暂时免征关税。分歧在于,中国希望保留将来转向征税的可能,欧盟则希望免税是长期性的。

  • 在电子签名与认证的问题上,中国与欧盟可以要求彼此承认电子签名的有效性,允许电子交易的当事方共同确定恰当的认证方式,允许电子交易的当事方向执法机关证明其认证的合法性。

  • 中国与欧盟还可以向高标准自贸协定看齐,要求彼此采取措施抵制非应邀商业电子信息,在发送商业电子信息前应依法获得接收人的同意,提供对未遵守规定的非应邀商业电子信息发送方的追索权,执行这样的严格规定对中国是挑战,但也是解决国内垃圾邮件和信息泛滥问题的机遇。

  • ① 以自贸协定相关章节标题为例,中国-澳大利亚自贸协定第12章、中国-韩国自贸协定第13章和升级后的中国-新加坡自贸协定第15章,都是采用“电子商务”一词作为标题,在欧盟和日本、加拿大、新加坡、韩国、越南等国家签订的自贸协定中,相关章节标题也是采用“电子商务”术语。美国原先采用“电子商务”,近来有改用“数字贸易”的趋势,比如2012年3月生效的美国-韩国自贸协定(KORUS)以及2016年2月签署的TPP,相关章节标题采用“电子商务”一词,2018年11月签署的USMCA则采用“数字贸易”作为章节标题。

  • ① 中国《电子商务法》第2条将“电子商务”界定为,通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动,并将金融类产品和服务以及利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务排除在外。可见,中国《电子商务法》 所指的电子商务,仅限于上述第一类活动。

  • ① 欧盟委员会已确认其能够对数据实施充分保护的,只有安道尔、阿根廷、法罗群岛、根西岛、以色列、马恩岛、新西兰、泽西岛、瑞士和乌拉圭等少数国家和地区。2019年初,欧盟委员会认定日本能给予数据充分保护(日本也同时对欧盟作出对应的认定),个人数据获准在这两个经济区内自由流动,创建了世界上最大的数据流动安全区域。

  • ① 2021年8月20日,十三届全国人大常委会第三十次会议表决通过《个人信息保护法》,自2021年11月1日起施行。《个人信息保护法》涉及个人信息处理规则、个人信息跨境提供的规则、个人在个人信息处理活动中的权利、个人信息处理者的义务、履行个人信息保护职责的部门等方面的具体规定。

  • ② 根据《网络安全法》,关键信息基础设施是指公共通信和信息服务、能源、交通、水利、金融、公共服务、电子政务等重要行业和领域,以及其他一旦遭到破坏、丧失功能或者数据泄露,可能严重危害国家安全、国计民生、公共利益的行业和领域。

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