一、 问题的提出

根据是否采取武力措施，国际法上的制裁可分为武力制裁和非武力制裁（杜涛， 2023）。作为非武力制裁，经济制裁是指，“一个或多个国际行为体为了实现一定的对外政策目标，而对与某国际行为体经济交往实行的歧视性限制，包括对其经济交往的完全禁止”（周方银，1997；邱芝，1999）。二战后，各国对战争的反思促成了联合国的成立和禁止使用武力原则的确立。^①自此，武力制裁遭到国际法禁止，一些国家转而开始使用经济制裁作为其推行对外政策的工具。随着经济全球化的高速发展，现代全球经济的互相依存和紧密联结导致经济制裁的实施效果丝毫不亚于武力制裁。因此，经济制裁愈发受到青睐。据统计，1915年至2000年间，世界范围内共发生过174次经济制裁。其中，二战后经济制裁的使用频率显著上升（霍夫鲍尔等，2011）。1966年以来，联合国安全理事会（以下简称“安理会”）共通过了31 项经济制裁制度，目前有15项仍在实施。^②此外，以美国为首的西方国家愈加频繁地对外实施单边经济制裁。俄乌冲突爆发以来，美国和欧盟等国家和国际组织更是对俄罗斯实施了史上最为严厉的经济制裁。据悉，俄罗斯已成为被美国纳入特别指定国民清单（Special Designation Nationals）主体数量最多的国家（熊启跃和赵雪情， 2022）。截至2024年6月24日，欧盟已对俄罗斯实施了十四轮经济制裁。^①可以说，经济制裁已成为国际上使用频率最高的非武力制裁（杜涛，2023）。

经济制裁不仅对国家间公共交往具有直接影响，而且给私主体间的国际经贸活动和国际民商事争议解决带来冲击。因其对相关交易和资金流转等事项的限制或禁止，经济制裁阻碍了国际民商事合同的正常履行，进而引发大量国际商事纠纷，^②并对此类争议的解决产生显著影响。作为最受青睐的国际商事争议解决机制，^③国际商事仲裁亦面临经济制裁带来的挑战。其中，经济制裁对可仲裁性提出新问题，即涉经济制裁纠纷可否仲裁？在涉经济制裁纠纷引起的国际商事仲裁案件及司法审查中，仲裁庭和法院需对该新问题作出判断。因此，有必要厘清经济制裁对可仲裁性提出的挑战，并探索应对策略。现有相关讨论仅在阐述经济制裁对国际商事仲裁或国际投资仲裁的影响时，简单述及涉经济制裁纠纷的可仲裁性（杜涛和叶子雯，2023；霍政欣和陈静，2024；赵德铭等，2023）。有鉴于此，本文将基于现有仲裁和司法实践阐述经济制裁对可仲裁性提出的挑战，继而剖析经济制裁对可仲裁性提出挑战的缘由，最后提出我国相关主体应对此类挑战的建议，以期对我国仲裁和司法实践有所裨益。

二、 经济制裁对可仲裁性的挑战：涉经济制裁纠纷可否仲裁

可仲裁性关乎某项争议能否通过仲裁予以解决（Mistelis，2009；Blackaby et al.，2015）。如一项争议可通过仲裁解决，则该争议具有可仲裁性；反之，则不具有可仲裁性（赵健，2000）。经济制裁对可仲裁性的挑战主要体现为经济制裁是否会导致纠纷不可仲裁，即涉经济制裁纠纷可否仲裁。在涉经济制裁纠纷的解决中，往往出现当事人以争议涉及经济制裁规范的适用为由主张争议不可仲裁的情形。该主张可能在两种情形中出现：一种情形是争议发生后一方当事人根据仲裁协议提起仲裁，对方当事人则以涉经济制裁纠纷不可仲裁为由提出管辖权异议，或在仲裁裁决作出后申请撤销或不予承认与执行仲裁裁决；另一种情形是纠纷产生后一方当事人以争议涉及经济制裁为由抛弃订立在先的仲裁协议而直接向一国法院（通常是该当事人本国的法院）提起诉讼，对方当事人则基于仲裁协议主张纠纷应通过仲裁解决，并据此向法院提出管辖权异议或抵抗判决的承认与执行。

从现有司法实践来看，对于经济制裁是否会导致争议不可仲裁这一问题，不同国家观点不一。主流观点认为，经济制裁规范的适用不影响可仲裁性（Brabandere &Holloway，2016；Cornell，2022）。少数国家认为，经济制裁将导致当事人无法自由处分合同权利，进而导致此类争议不可仲裁（Szabados，2019）。

（一） 主流观点：经济制裁规范的适用不影响可仲裁性

在“芬坎蒂耶里诉M案”^①和“法国航空诉利比亚阿拉伯航空案”^②中，被申请人基于经济制裁提出的可仲裁性抗辩和管辖权异议均未获得仲裁庭和仲裁地法院的支持。类似地，在“帕森斯诉RAKTA案”^③中，美国第二巡回上诉法院亦未采信被申请人以争议涉及美国外交政策为由提出的可仲裁性抗辩。

1 . “芬坎蒂耶里诉 M 案”

在该案中，两家意大利造船公司芬坎蒂耶里（Fincantieri-Cantieri Navali Italiani SpA）与梅拉拉（Oto Melara SpA）与一叙利亚公民M签订两份《代理合同》，约定由M代理意大利公司向伊拉克政府销售轻型护卫舰等军事设备。其后，M 根据《代理合同》中的仲裁条款向国际商会仲裁院申请仲裁，向意大利公司主张未付代理费。^④1990年8月，因伊拉克入侵科威特，安理会作出制裁伊拉克的决议。欧盟、意大利、瑞士随即根据该决议颁布相应制裁法规。

在仲裁过程中，意大利公司基于前述制裁决议及制裁法规主张案涉争议不可仲裁，并据此提出管辖权异议。这一主张未获得仲裁庭的支持。仲裁庭在部分裁决指出，“仲裁员确信，（规定制裁伊拉克的）国际立法在其适用于该争议的范围内属于国际公共政策事项。然而，仲裁庭也确信，与法学界及近年判例法一致，不应混淆国际仲裁员对公共政策规则的适用与争议的不可仲裁性。争议的性质可能导致仲裁员适用公共政策规则这一事实并不意味着该争议将因此变得不可仲裁。仲裁员必须遵守国际公共政策规则，但其无需拒绝行使管辖权”（Gaillard &Savage，1999）。随后，意大利公司上诉至瑞士联邦最高法院。

在判决中，瑞士联邦最高法院首先阐述了瑞士法关于可仲裁性的规定，进而得出根据瑞士法案涉争议可仲裁的结论。其次，该法院强调，索赔影响公共政策这一事实不足以排除争议的可仲裁性，不能仅因强制性规范或重大公共政策可能导致索赔无效或无法执行，就排除争议的可仲裁性，只有当该索赔涉及出于公共政策考量而被法律规定为法院专属管辖事项时，才能否认争议的可仲裁性。在该案中，虽然禁运对禁令颁布前缔结的合同之效力及履行提出了新问题，但这并不意味着因该合同或关联合同所产生的索赔不可仲裁。案涉争议属于受国际公法规范影响的具有私法性质的争议，该国际公法规范关乎该索赔能否获得支持，而非该争议的可仲裁性。因此，瑞士联邦最高法院维持了仲裁庭关于管辖权的决定，驳回了意大利公司的上诉请求。

2 . “法国航空诉利比亚阿拉伯航空案”

法国航空与利比亚航空签订协议，约定由法航向利比亚航空提供飞机维修服务、飞行机组人员以及定制化航空运输服务。洛克比空难后，^①安理会对利比亚实施禁运，禁止向利比亚提供任何飞机、飞机零部件、相应维修服务，^②并要求所有国家采取必要措施，确保不受理利比亚政府、国民或企业，或通过或为了前述主体提出索赔的任何人，以任何合同、其他交易、商业活动的履行受到第883号决议或相关决议规定措施的影响为由提出的索赔。^③根据安理会决议，欧洲共同体与加拿大分别颁布《第945/92号条例》^④与《联合国利比亚条例》（United Nations Libyan Regulations）。

其后，法国航空单方面终止了协议，利比亚航空根据案涉协议中的仲裁条款向国际航空运输协会（International Air Transport Association）申请仲裁。法国航空以安理会制裁决议及欧盟制裁条例禁止其参与利比亚公司就受制裁影响的合同提出索赔的相关程序为由，主张案涉争议不可仲裁。对此，仲裁庭认为该争议根据法国法、加拿大法、跨国公共政策均可仲裁，因此确认自身享有管辖权，并驳回了法国航空提出的管辖权异议。法国航空遂向魁北克高等法院（Quebec Superior Court）申请宣告案涉争议不可仲裁并撤销仲裁庭作出的部分裁决。该申请被驳回后，法国航空继而向魁北克上诉法院（Quebec Court of Appeal）提起上诉，亦遭到驳回。

魁北克高等法院和上诉法院均认为，首先，根据当事人选择的《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》和加拿大《民事诉讼法典》的相关规定，仲裁庭有权就其管辖权作出决定，法院不应干预仲裁庭的管辖权决定。^⑤其次，法国航空提出的经济制裁相关抗辩不属于可仲裁性（arbitrability）问题范畴，而属于可接受性（admissibility） 问题范畴，应留待仲裁庭在实体审理阶段作出裁决。因此，仲裁庭确认其有权审理该案未违反国际公共政策。

3 . “帕森斯诉 RAKTA 案”

美国帕森斯公司（Parsons &Whittemore Overseas Co.，Inc.）与埃及公司 RAKTA签订协议，双方将在埃及建造一家纸板厂，美国国际开发署（Agency for International Development）将向RAKTA提供资金，用以申请开立以帕森斯为受益人的信用证。第三次中东战争爆发后，埃及与美国的关系开始恶化，导致工程大部分工作人员离开埃及。由于帕森斯未按期履约，RAKTA根据合同中的仲裁条款申请仲裁。仲裁庭最终裁定帕森斯向RAKTA赔偿违约金等费用。

RAKTA关于承认与执行案涉仲裁裁决的申请获得了纽约南区法院的准许。帕森斯继而上诉至美国第二巡回上诉法院。作为抗辩理由之一，帕森斯主张，由于该案涉及美国的外交政策，而“美国的外交政策问题很难交由‘不负任何公共职责’且忠于外国利益的外国仲裁员处理”，因此案涉争议不可仲裁。美国第二巡回上诉法院未采纳这一主张，认为解决违约索赔时可能会偶然涉及国家利益问题这一事实并不会导致争议不可仲裁。

（二） 少数观点：经济制裁将导致争议不可仲裁

与前述案件形成鲜明对比的是，在“芬坎蒂耶里诉伊拉克案”^①和“伊拉克诉阿马门蒂案”^②中，一方当事人关于经济制裁致使争议丧失可仲裁性的主张分别获得了意大利热那亚上诉法院和意大利最高法院生效判决的支持。

1 . “芬坎蒂耶里诉伊拉克案”

本案是前述“芬坎蒂耶里诉M案”的关联案件。在本案中，两家意大利公司芬坎蒂耶里及梅拉拉与伊拉克政府签订合同，约定意大利公司向伊拉克海军供应轻型护卫舰。合同约定将争议提交国际商会仲裁院在巴黎仲裁。其后，伊拉克政府停止付款。

安理会作出制裁伊拉克的决议后，意大利公司向意大利热那亚初审法院（Court of First Instance of Genoa）起诉伊拉克政府，以合同目的落空（frustration）为由主张解除合同和损害赔偿。伊拉克政府则基于合同中的仲裁条款提出管辖权异议，认为该争议应通过仲裁解决。热那亚初审法院认为，根据意大利《民事诉讼法典》第806条，只有当仲裁以导致法律所禁止的结果（在本案中为交付轻型护卫舰）的方式直接影响到当事人无法自由处分的权利时，仲裁才被排除在外。而在本案中，鉴于意大利公司的诉讼请求仅为解除合同和损害赔偿，案涉争议并未直接影响当事人无法自由处分的权利。因此，热那亚初审法院认定案涉仲裁条款有效，法院对该案不具有管辖权。

随后，这一裁定被热那亚上诉法院（Court of Appeal of Genoa）推翻。热那亚上诉法院的主要理由为：根据法律原则和《纽约公约》第2条和第5条体现的原则，应适用法院地法（即意大利法）判断案涉仲裁协议的效力。而意大利法禁止当事人就其不可自由处分的权利提起仲裁。在本案中，尽管签署仲裁协议时当事人可自由处分合同权利，但在意大利公司提起诉讼时，由于安理会的制裁决议以及意大利为执行该决议而颁布的立法，^③当事人已无法自由处分合同项下权利。因此，根据意大利法，案涉争议不可仲裁，案涉仲裁协议无效。在此基础上，热那亚上诉法院根据《纽约公约》第2条第3款确认其对案涉争议享有管辖权，并作出了有利于意大利公司的判决。

值得一提的是，意大利公司向法国承认与执行该判决的申请未获得准许。①巴黎上诉法院认为，根据《纽约公约》第2条第3款，除非仲裁协议无效、失效或不能实行，否则缔约国法院负有令当事人将争议提交仲裁的义务，并应由仲裁庭就其管辖权作出认定。在本案中，案涉判决基于安理会的制裁决议认定案涉合同中的仲裁协议无效，但作出该判决的热那亚上诉法院并不享有管辖权，因此其判决无法在法国获得承认。由此可见，巴黎上诉法院不赞同热那亚上诉法院以争议涉及经济制裁为由否定可仲裁性及仲裁协议效力的做法。

2 . “伊拉克诉阿马门蒂案”

该案争议源于意大利阿古斯塔公司（Agusta SpA）与伊拉克政府和国防部（以下合称“伊拉克政府”）签署的《买卖合同》。该《买卖合同》约定，由阿古斯塔向伊拉克政府销售直升机，并约定适用法国法且争议应根据国际商会仲裁院仲裁规则在巴黎仲裁。后由于伊拉克政府未支付分期款，阿古斯塔停止向伊拉克政府交付直升机。1990年8月，因伊拉克入侵科威特，安理会与欧盟分别对伊拉克实施禁运。

其后，阿古斯塔向意大利布斯托—阿西齐奥初审法院（Court of First Instance of Busto Arsizio）起诉伊拉克政府，请求宣告合同解除与损害赔偿。初审法院基于 《买卖合同》中的仲裁条款认定其缺乏管辖权。后米兰上诉法院（Court of Appeal of Milan）推翻一审判决，以案涉仲裁条款因制裁丧失效力且其效力不因制裁措施的取消而恢复为由，认定意大利法院对该案享有管辖权，并作出有利于意方的判决。同样，意大利最高法院维持二审判决，并驳回伊拉克政府的上诉请求。意大利最高法院指出，安理会及欧盟对伊拉克采取的禁运导致当事人无法自由处分争讼权利，进而导致仲裁条款无效。此外，意大利最高法院还强调，安理会及欧盟对伊拉克采取禁运这一行为具有超国家性，不遵守相关规定将为有义务遵守之的国家招致制裁。正是基于该行为的超国家性，对仲裁协议是否仍然有效这一问题的判断不应交给不隶属于国家司法机构的“私人法官”（private judge）。

（三） 域外实践总结

从上述案例可以看出，对于经济制裁是否影响可仲裁性这一问题，主要存在两种观点。其中，包括瑞士、加拿大、美国、法国在内的多数国家持否定说，认为经济制裁不影响纠纷的可仲裁性。第一，争议涉及强制性规范的适用并不意味着争议不可仲裁，仲裁员享有适用强制性规范的权力。第二，涉经济制裁纠纷本质上属于受制裁规范影响的私法争议，该制裁规范影响的是争议诉求的可接受性，而非争议的可仲裁性。在当事人达成有效仲裁协议的情形下，争议诉求的可接受性应由仲裁庭在实体审理阶段作出裁决。与之相反，意大利等少数国家持肯定说，认为经济制裁将导致争议不可仲裁。首先，经济制裁导致当事人无法自由处分合同权利，进而使合同争议丧失可仲裁性。其次，由于经济制裁之于一国的重要性，判断涉经济制裁仲裁协议效力的权力不应交由并不隶属于国家司法机构的仲裁员，而应交由法院行使。

三、 经济制裁对可仲裁性提出挑战的缘由

涉经济制裁纠纷的可仲裁性争论产生的主要原因在于不同国家判定可仲裁性的标准不尽一致，且不同国家对涉及强制性规范的纠纷可否仲裁这一问题存在不同认识。

（一） 不同国家判定可仲裁性的标准不同

一般而言，各国采纳的可仲裁性标准包括“可处分性”标准、“商事争议”标准、“财产权益”标准，以及“公共秩序”标准（赵学清和王军杰，2008）。其中， “可处分性”标准^①认为，当事人可自由处分且可达成和解的事项具有可仲裁性，反之则不可仲裁。^②“商事争议”标准以争议是否具有商事性为判断依据。^③“财产权益”标准赋予任何涉及财产权益的争议以可仲裁性。^④“公共秩序”标准则将涉及公共秩序的特定争议排除在仲裁范围之外。^⑤

在判断涉经济制裁纠纷的可仲裁性时，适用不同标准可能得出截然不同的结论，意大利和瑞士就是最典型的一对例证。意大利采用“可处分性”标准来判断争议的可仲裁性。意大利《民事诉讼法典》第806条排除了当事人不能和解的争议之可仲裁性。而意大利《民法典》第1966条规定，当事人仅有权就其可处分的权利达成和解 （全国人大常委会法制工作委员会民法室，1999）。因此，在前述“芬坎蒂耶里诉伊拉克案”和“伊拉克诉阿马门蒂案”中，意大利热那亚上诉法院和意大利最高法院均认为，经济制裁使得当事人无法自由处分合同权利，进而导致该合同相关争议不可仲裁。相比之下，瑞士在判断可仲裁性时适用“财产权益”标准。根据瑞士《联邦国际私法典》第177条第1款，任何涉及经济利益的纠纷均可仲裁。根据这一标准，由于涉及经济利益，涉经济制裁纠纷具有可仲裁性。

（二） 不同国家对涉及强制性规范的纠纷能否仲裁立场不一

不同可仲裁性的判断标准在一定程度上反映了不同国家在涉及强制性规范的纠纷可否仲裁这一问题上的分歧。由于经济制裁规范属于强制性规范的范畴，该分歧延及涉经济制裁纠纷的可仲裁性。

国际私法意义上的强制性规范^①（mandatory rules），又称优先适用的强制性规范^②（overriding mandatory provisions）、干预性规范（intervention rules）、直接适用的法（lois d’application immediate），是指必须适用于某跨国法律关系而不论支配该法律关系的法律为何的一国或跨国实体性法律规范（Fazilatfar，2019）。强制性规范具备六项主要特征。第一，强制性规范在适用上具有强制性，可直接适用于特定跨国法律关系，而不依赖冲突规范的指引，故其也被称为“直接适用的法”。第二，强制性规范的强制性是其自身赋予的。它通常规定自身适用于落入其适用范围内的所有情形，而不论准据法为何（Silveira，2014），第三，强制性规范赋予其自身强制性是为了保护制定该规范的国家或共同体的公共利益。换言之，立法者制定强制性规范的目的在于保护公共利益（Mayer，1986）。此项特征在欧盟《关于合同之债法律适用的第593/2008号条例》（以下简称“《罗马条例I》”）第9条第1款对“优先适用的强制性规范”的界定^③和我国对“强制性规定”的界定^④中均有所体现。第四，为了实现保护公共利益的目的，强制性规范通常需要干预私人法律关系。在此情形下，强制性规范所服务的公共利益被认为凌驾于私人利益之上。这也是《罗马条例 I》将其称为“优先适用的强制性规范”的内在缘由。对此，最高人民法院亦指出，强制性规范是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现，对涉外民事关系有重大影响。^⑤第五，强制性规范属于实体性规范，有别于冲突规范。国际商事领域中的强制性规范常见于竞争法、证券法、反垄断法、外汇管制法律法规、进出口管理法律法规、税法、环境保护法、禁运、封锁与联合抵制措施，以及为保护在商事交易中处于弱势地位的一方而制定的立法（桑远棵，2020）。第六，强制性规范适用于跨国法律关系，因此不同于适用于非涉外法律关系的国内强制性规定，如我国合同法上的效力性或管理性强制性规定。^①

经济制裁规范属于强制性规范的范畴（Brabandere &Holloway，2021； Shahani，2015；Chahine，2021）。究其原因，经济制裁规范符合前述强制性规范的概念和特征（Ahn，2018）。具体而言，经济制裁规范往往规定其自身适用于所有落入其适用范围的法律关系，而不论适用于该关系的法律为何。其适用范围通常为经济制裁禁止或限制的行为所涉及的法律关系，如有义务遵守经济制裁规范的主体与被制裁方之间的合同关系。最典型的例子莫过于经济制裁规范禁止一方当事人继续履行合同，进而对当事人之间的合同关系产生莫大影响。从这个意义上说，该合同关系因涉及经济制裁规范禁止的行为而落入其适用范围。由此可见，经济制裁亦通过干预私人法律关系达到制裁目的。因此，在国际私法视阈下，经济制裁规范属于强制性规范 （Szabados，2019；Silveira，2014）。

可仲裁性与公共政策存在紧密联系（Papeil，2019）。一方面，各国对可仲裁性的规定主要出于公共政策考量（高晓力，2008；肖永平，2002）。换言之，保护公共政策是国家对仲裁范围加以限制的核心目的（于喜富，2016），可仲裁性本质上是国家对仲裁范围施加的公共政策限制（Redfern &Hunter，1991）。另一方面，公共政策是各国判定可仲裁性的重要标准（中国国际仲裁30人，2020），“可以说，国家适用公共秩序的宽严与可仲裁事项的宽窄，在理论上呈反比关系（赵健，2000）。” 如果国家宽泛适用公共秩序，仲裁范围将随之收窄；相反，如果国家严格限制公共秩序的适用，仲裁范围将相应扩大。

鉴于强制性规范与公共政策之间的密切联系，在早期实践中，国家往往认定涉及强制性规范的争议不可仲裁。以法国为例，19世纪和20世纪早期法国法院不承认任何涉公共政策争议的可仲裁性（Kirry，1996）。例如，1954年巴黎上诉法院在“农业公司诉托里斯案”^②中指出，由于应税货物相关法律规范关乎公共政策，仲裁庭不能审理应税货物相关合同争议（Gaillard &Savage，1999）。类似地，美国法院亦曾认为涉及反托拉斯法、证券法等强制性规范的争议缺乏可仲裁性（Park，1989）。譬如，1953年美国最高法院在“威尔克诉斯旺案”^③中否定证券争议的可仲裁性，继而否认案涉仲裁条款的效力。

随着经济的快速发展、仲裁制度的不断完备，以及“诉讼爆炸”背景下法院受案量的不断增长，多数国家对仲裁的态度从怀疑和敌视逐渐转向鼓励和支持（李姗姗， 2023）。其中，一个重要体现就是仲裁范围的不断扩大（陈治东，1997；张洁， 2002）。一方面，许多国家将可仲裁性的判断标准从“可处分性”标准，修改为更为宽松的“商事争议”标准或“财产权益”标准。例如，德国于1998年将可仲裁性的判断标准从单一的“可处分性”标准，^①修改为以“财产权益”标准为主，以“可处分性”标准为辅的复合型标准（孙珺，1999）。奥地利^②、葡萄牙^③、比利时^④、韩国^⑤ 纷纷借鉴这一做法，对可仲裁性标准作出重大修改。另一方面，“公共秩序”标准在排除可仲裁性上发挥的作用愈发式微。不少国家在解释公共政策时采取严格且审慎态度，仅基于争议本身的公共政策性质排除可仲裁性，不再因争议涉及具有公共政策性质的法律规范而否认可仲裁性（张晓玲和王文奎，2007）。例如，自20世纪晚期起，法国开始承认仲裁员有适用和解释强制性规范的权力，并不再把强制性规范与可仲裁性联系在一起。1991年，巴黎上诉法院在一案件中指出，除特定争议本身具有不可仲裁的情形外，仲裁员有权适用公共政策原则和规范，并对当事人违反该原则和规范时的私法效果作出认定。1993年，巴黎上诉法院在一涉及适用欧盟反垄断法的案件中亦强调，尽管欧盟竞争法禁止仲裁员作出禁令或罚款，但这不影响仲裁员基于公共政策规则对违反该规则的行为作出民事认定（Gaillard &Savage，1999）。类似地，美国也逐步肯定涉及强制性规范争议的可仲裁性。例如，1974年美国最高法院在“谢尔克诉阿尔贝托—卡尔弗案”^⑥中首次认定涉及证券法的国际证券争议可仲裁。1985 年，美国最高法院在“三菱汽车诉索勒•克莱斯勒—普利茅斯案”^⑦中指出，反垄断法的适用不排除反垄断争议的可仲裁性。

可以说，当今主流观点是一项争议不因其涉及包括经济制裁规范在内的强制性规范的适用而丧失可仲裁性（Szabados，2019；Silveira，2014）。准许当事人将涉及强制性规范的争议事项提交仲裁解决已成为现代国际商事仲裁的一大发展态势（张艾清，2007）。

四、 经济制裁对可仲裁性的挑战之应对

如前所述，经济制裁对国际民商事合同履行的阻碍招致大量涉经济制裁纠纷，并对此类纠纷的可仲裁性提出挑战。面对这一挑战，我国相关主体有必要作出应对。

（一） 应对经济制裁对可仲裁性的挑战之现实需求

当前世界面临百年未有之大变局，经贸领域中国家之间的对抗加剧，经济制裁与反制裁频发。2017年特朗普上任美国总统后，美国开始更为公开地将中国视为战略竞争对手，并采取对华遏制战略。特朗普二次当选美国总统后，美国的对华政策或更强硬。作为遏华发展的手段之一，美国频频对华实施经济制裁。为维护国家主权、安全、发展利益，我国先后出台《不可靠实体清单规定》《出口管制法》《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》《反外国制裁法》《对外关系法》等法律法规，并对有关实体或个人采取反制措施。在此背景下，与我国有关的涉经济制裁国际商事仲裁案件正与日俱增。而可仲裁性关乎仲裁协议的效力、仲裁庭的管辖权，以及仲裁裁决的承认与执行，是国际商事仲裁中的首要问题（欧明生，2013）。因此，在此类案件中，我国相关主体不可避免地需要应对经济制裁给可仲裁性带来的消极影响。

其一，在选择仲裁协议准据法、仲裁地，以及承认与执行仲裁裁决地时，我国参与国际经贸活动的企业及自然人需将经济制裁对可仲裁性的影响纳入考量。其二，在仲裁地位于我国的涉经济制裁国际商事仲裁案件中，^①仲裁员需就其管辖权和涉经济制裁纠纷的可仲裁性作出认定。相应地，我国法院在确认仲裁协议效力之诉和撤销仲裁裁决之诉中亦可能需要对该问题作出判断。其三，在申请承认与执行涉经济制裁仲裁裁决的案件中，我国法院亦需对涉经济制裁纠纷的可仲裁性予以判断。在经济制裁、阻断措施与反制裁交织的时代背景下，我国法院将面临越来越多申请承认与执行涉经济制裁仲裁裁决的案件。事实上，我国已存在相关实践。例如，在上海金融法院审理的“麦格理银行有限公司和万达控股集团有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决案”中，万达公司即提出两项经济制裁相关抗辩。^②尽管该案不涉及涉经济制裁纠纷的可仲裁性问题，但在未来其他申请承认与执行外国仲裁裁决案件中，我国法院势必需要对该问题作出认定。

（二） 应对经济制裁对可仲裁性的挑战之具体建议

如前所述，由于不同国家判断可仲裁性的标准及其在涉经济制裁纠纷的可仲裁性问题上所持立场不尽一致，适用不同法律判断涉经济制裁纠纷的可仲裁性可能得出截然相反的结论。仲裁协议准据法的重要性不言自明。因此，我国参与国际经贸活动的企业及自然人在作出仲裁相关选择时应充分考虑相关国家判断可仲裁性的标准及其在涉经济制裁纠纷的可仲裁性上所持立场。第一，在起草合同时，我国企业及自然人应就仲裁协议准据法作出明确约定，并审慎选择采纳“可处分性”标准以及认为涉经济制裁纠纷不可仲裁的法律，如意大利法。原因在于，适用此类法律很有可能得出涉经济制裁纠纷不可仲裁的结论，进而导致仲裁协议无效。第二，我国企业及自然人应在合同中明确约定仲裁地，并审慎选择采纳“可处分性”标准以及因经济制裁否认可仲裁性的国家。否则，在确认仲裁协议效力之诉或撤销仲裁裁决之诉中，仲裁地法院可能以涉经济制裁纠纷不可仲裁为由认定仲裁协议无效或撤销仲裁裁决。第三，在选择承认与执行仲裁裁决地时，我国企业及自然人亦应审慎选择采纳“可处分性”标准以及认为涉经济制裁纠纷缺乏可仲裁性的司法管辖区。根据《纽约公约》第5条第2款第 1项，如根据执行地国的法律争议缺乏可仲裁性，执行地国有权拒绝承认与执行外国仲裁裁决。因此，采纳“可处分性”标准以及认为涉经济制裁纠纷不可仲裁的司法管辖区可能会援引该条款拒绝承认与执行外国仲裁裁决。

此外，在判断涉经济制裁纠纷的可仲裁性时，仲裁员和法院应首先明晰仲裁协议准据法，再根据准据法作出理性判断。在准据法为中国法的情形下，应探寻涉经济制裁纠纷在中国法下的可仲裁性。

与德国类似，我国在界定可仲裁性方面亦构建了复合型标准，兼采“平等主体” 标准、“财产权益”标准，以及“可处分性”标准（黄进和马德才，2007）。根据 《中华人民共和国仲裁法》（下称《仲裁法》）第2条，^①我国在判断争议的主观可仲裁性（subjective arbitrability）时采“平等主体”标准。对于争议的客观可仲裁性（objective arbitrability），《仲裁法》从正反两面分别对可仲裁事项和不可仲裁事项予以明确。一方面，《仲裁法》第2条将可仲裁事项限定在“合同纠纷和其他财产权益纠纷”。因此，在认定可仲裁事项时，我国法律采“财产权益”标准。另一方面，《仲裁法》第3条列举两类不可仲裁事项，^②分别为婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷，以及行政争议。这两类争议均关乎当事人无法自由处分的事项，如身份关系 （张栋，2001）或行政权，因而被排除在仲裁范围之外。可见，在确定不可仲裁事项时，我国采用“可处分性”标准。具体到涉经济制裁纠纷，一方面，涉经济制裁纠纷本质上仍属于商事纠纷，只是因经济制裁对合同履行的阻碍涉及经济制裁规范的适用问题。与其他商事纠纷一样，涉经济制裁商事纠纷发生在平等商事主体之间且涉及财产权益，符合前述“平等主体”标准和“财产权益”标准。因此，涉经济制裁纠纷属于《仲裁法》第2条规定的可仲裁事项。另一方面，涉经济制裁纠纷亦不属于《仲裁法》第3条列举的不可仲裁事项。可以说，根据我国可仲裁性的立法，涉经济制裁纠纷具有可仲裁性。因此，在适用中国法认定涉经济制裁纠纷的可仲裁性时，建议仲裁员和法院采纳现行主流观点，即不宜以争议涉及经济制裁为由否认可仲裁性。

这一做法符合我国一直以来鼓励和支持仲裁的理念。在可仲裁性方面，该理念主要体现为两方面。一方面，从上述我国关于可仲裁性的规定可以看出，我国对仲裁范围施加的限制较少，与可仲裁事项扩张的国际趋势相吻合。另一方面，我国还明确允许将证券争议和著作权纠纷等涉及公共利益的纠纷通过仲裁加以解决。例如，《股票发行与交易管理暂行条例》第79条和第80条明确肯定了股票发行与交易相关争议的可仲裁性，①《中华人民共和国著作权法》第60条第1款亦明确赋予了当事人就著作权纠纷申请仲裁的权利。②可见，我国不仅仅因争议涉及强制性规范的适用而否认其可仲裁性，同时顺应了慎用“公共秩序”标准排除可仲裁性，以及区分争议与法律规则的公共政策性质的国际潮流。

此外，这一做法有利于促进国际商事仲裁和国际商事贸易的发展。自19世纪末经济危机爆发以来，为捍卫诸如维护经济秩序和保护弱者等公共利益，许多国家加强对经济的干预，并通过各种强制性规范干涉私人法律关系（许军珂，2007）。这使得私法和公法之间的界限日益模糊，公共利益逐渐渗透到私主体之间的争议解决中 （Sweet &Grisel，2017）。因此，很少有完全不涉及任何公共政策规范的国际商事纠纷。作为最受青睐的国际商事纠纷解决机制，多数国际商事仲裁案件均涉及强制性规范的解释或适用。在此情形下，如基于“公共秩序”标准将所有涉及强制性规范的争议均排除在仲裁范围之外，可仲裁事项将变得寥寥无几（刘晓红，2009）。这种宽泛解释公共政策的做法将极大地限缩国际商事仲裁范围、损害仲裁条款的可预见性，进而阻碍国际商事交易的正常进行。相反，将“公共秩序”标准的适用严格限缩在争议具有公共政策性质的情形之内有利于鼓励国际商事仲裁的发展、增强仲裁条款的可预见性，从而促进国际商事交易。

五、 结语

经济制裁对争议的可仲裁性提出挑战。针对经济制裁是否影响争议的可仲裁性这一问题，不同国家存在意见分歧。这一分歧产生的主要原因在于不同国家判断可仲裁性的标准不一致，且不同国家对涉及强制性规范纠纷的可仲裁性持不同意见。鉴于经济制裁规范属于强制性规范的范畴，该分歧延及涉经济制裁纠纷的可仲裁性问题。面对此类挑战，我国企业及自然人宜审慎选择认为涉经济制裁纠纷不可仲裁的司法管辖区作为仲裁协议准据法所属国、仲裁地，以及承认与执行仲裁裁决地，我国法院和仲裁员应在明确仲裁协议准据法的基础上对涉经济制裁纠纷的可仲裁性作出判断。如准据法为中国法，则不宜以争议涉及经济制裁为由否认可仲裁性。

①《联合国宪章》第2条第1款第4项规定：“各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力，或以联合国宗旨不符之任何其他方法，侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立。”

② Sanctions. [2024-03-26]. https ://www .un .org/securitycouncil/sanctions/information.

① EU Adopts 14th Package of Sanctions Against Russia for Its Continued Illegal War Against Ukraine, Strengthening Enforcement and AntiCircumvention Measures. (2024-06-24) [2024-07-11]. https://neighbourhood-enlargement.ec.europa.eu/news/eu-adopts-14th-packagesanctions-against-russia-its-continued-illegal-war-against-ukraine-2024-06-24_en.

② 此类纠纷通常涉及经济制裁规范的适用问题。为便于行文，本文统一将此类纠纷称为“涉经济制裁纠纷”。

③ 伦敦玛丽女王大学（Queen Mary University of London）和美国威凯律师事务所（White &Case）共同发布的《2021年国际仲裁调查报告》（2021 International Arbitration Survey）显示，90%的受访者认为国际仲裁是解决跨境纠纷的首选方式。

① Fincantieri-Cantieri navali italiani SpA v. Oto Melara SpA, M. and others.

② La Compagnie Nationale Air France v. Libyan Arab Airlines, CanLII 35834 (2003) .

③ Parsons &Whittemore Overseas Co., Inc. v. Societe Generale De L'industrie Du Papier (RAKTA) , 508 F.2d 969.

④ 该仲裁案件的编号为ICC第6719号案。

① 1988年12月，泛美航空公司PA103航班因遭受恐怖袭击在英国苏格兰洛克比镇上空爆炸解体，造成数百人丧生。经调查，此次事件是两名利比亚人所为。

②《联合国安全理事会第748（1992）号决议》，联合国文件编号S/RES/748，1992年3月31日，第4段b项。

③《联合国安全理事会第883（1993）号决议》，联合国文件编号S/RES/883，1993年11月11日，第8段。

④ Council Regulation (EEC) No.945/92 Preventing the Supply of Certain Goods and Services to Libya

⑤ 一方面，《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第21条第4款与加拿大《民事诉讼法典》第943条均授权仲裁庭对管辖权异议作出决定。另一方面，受《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》第5条启发，加拿大《民事诉讼法典》第940条第3款规定，除非该章另有规定，法院或法院不得对本章规定事项予以干预。而《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第26条第3款与加拿大《民事诉讼法典》第940条第4款仅规定了法院可作出临时措施，而本案并非涉及临时措施。因此，法院不应干预仲裁庭的管辖权决定。

① Fincantieri-Cantieri Navali Italiani SpA and Oto Melara SpA v. Ministry of Defence, Armament and Supply Directorate of Iraq and others.

② Government and Ministries of the Republic of Iraq v. Armamenti e Aerospazio SpA et al.

③ 此类立法既包括意大利对伊拉克实施禁运的立法，也包括欧盟《第3541/1992号条例》。其中，后者第21条禁止成员国满足或采取任何措施满足伊拉克关于以任何方式履行属于欧盟《第686/1990号决议》和联合国安理会制裁决议适用范围的合同或交易的请求。

① Legal Department of the Ministry of Justice of the Republic of Iraq v. Fincantieri-Cantieri Navali Italiani (Italy) , Finmeccanica (Italy) and others.

①“可处分性”标准也被称为“可和解性”标准或“权利自主性”标准（陈治东和沈伟，1998）。

② 例如，1804年法国《民法典》第2059条规定：“任何人，对其可以自由处分的权利，均可提请仲裁。” 1929年《瑞典仲裁法》 第1条第1款规定：“关于可以通过协议达成和解的任何民事问题，以及由于犯罪行为引起的损害赔偿问题，发生争议时，可以由当事人订立协议交给一个或几个仲裁员裁决。有关此种问题的仲裁协议，也可以包括由协议中规定的特定法律关系中发生的将来的争议。”2003年西班牙《仲裁法》第2条第1款规定：“与当事人依法可自由处分的事项有关的所有争议都可以仲裁。”1986年 《荷兰民事诉讼法典》第1020条第3款规定：“仲裁协议不应用于确定当事人不能自由处分的法律后果。”2015年意大利《民事诉讼法典》第806条“可提交仲裁的争议”第1款规定：“除法律明文禁止外，当事人可将因其可处分的权利引起的争议提交仲裁作出决定。”2003年日本《仲裁法》第13条“仲裁合意的效力等”第1款规定：“除法律有其他规定的情形外，仲裁合意以当事人可进行和解的民事纠纷（离婚或解除收养关系的纠纷除外）为对象时有效。”2008年阿尔及利亚《仲裁法》第1006条第1款规定：“每个人均可将其能绝对处分的权利诉诸仲裁。”

③ 如美国《联邦仲裁法》第2条肯定了将因商事合同产生的争议提交仲裁之约定的法律效力，间接地明确了商事争议的可仲裁性。

④ 例如，1987年瑞士《联邦国际私法典》第177条第1款规定：“任何涉及经济利益的争议均可作为仲裁事项。”

⑤ 例如，1804年法国《民法典》第2060条第1款规定：“有关人的身份与能力的问题，离婚与分居或者涉及公共机构与公共行政机关之利益的争议，广而言之，与公共秩序有关的所有争议，不得提交仲裁。”新加坡《国际仲裁法》第11条第1款规定：“除与公共政策相抵触外，双方当事人同意按照仲裁协议提交仲裁的任何争议均可以通过仲裁来解决。”2014年阿根廷《国家民商事诉讼法典》第1649条规定：“当当事人决定将他们之间已经发生或可能发生的全部或部分不影响公共秩序的、关于某特定私法法律关系的契约性或非契约性的争议提交一名或多名仲裁员裁决时，即达成了仲裁协议。”2008年阿尔及利亚《仲裁法》第1006条第 2款规定：“涉及公共秩序或个人地位和能力的争议无法诉诸仲裁。”

① 也有学者将其称为“强制性规则”“强制规范”“强行规范”“强行法规则”。

② 也有学者将其称为“优先性强制规则”“优位强制性条款”“超越型强制条款”。

③《罗马条例I》第9条第1款将优先适用的强制性规范界定为“被一国视为在维护其诸如政治、社会或经济运行等公共利益方面至关重要之规范，以至于其适用于属于其适用范围的所有情形，而不论根据本条例确定的合同准据法为何”。

④《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（2020年修正）第8条规定：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；（二）涉及食品或公共卫生安全的；（三）涉及环境安全的；（四）涉及外汇管制等金融安全的；（五）涉及反垄断、反倾销的；（六）应当认定为强制性规定的其他情形。”

⑤ 最高人民法院民四庭负责人就《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）答记者问》[EB/OL].（2013-04-23）[2024-05-22]. https ://www .court .gov .cn/shenpan/xiangqing/5275.html.

① 最高人民法院民四庭负责人就《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）答记者问》[EB/OL].（2013-04-23）[2024-05-22]. https ://www .court .gov .cn/shenpan/xiangqing/5275.html.

② Société anonyme agricole v. Torris

③ Wilko v. Swan, 346 U.S.427 (1953) .

① 德国仲裁立法改革前的《民事诉讼法典》第1025条第1款规定：“如当事人有权解决争议事项，则约定将争议提交一名或数名仲裁员解决的协议合法有效。”（全国人大常委会法制工作委员会民法室等，1995）

② 1983年奥地利《民事诉讼法典》第577条第1款规定：“在当事人有权就争议的标的达成和解的范围内，规定某一法律争议应由一名或数名仲裁员解决的协议（仲裁协议）是有效的。”2006年奥地利《民事诉讼法典》第582条第1款规定：“在法院管辖范围内的任何金钱索赔均可成为仲裁协议的对象。关于非金钱索赔的仲裁协议在当事人有权就争议事项达成和解的范围内具有法律效力。”

③ 1986年《葡萄牙自愿仲裁法》第1条第1款规定：“对于立法未限定通过法院或强制仲裁解决的可处分之权利，当事人得提交仲裁员裁断。”2011年新《葡萄牙自愿仲裁法》第1条第1款和第2款分别规定：“任何涉及经济利益的争议均可由当事人通过仲裁协议提交仲裁，只要该争议不属于专门法律规定的提交国家法院或强制仲裁的范围”和“关于不涉及经济利益的争议的仲裁协议亦具有法律效力，只要当事人有权就争议的权利达成和解”。

④ 1985年比利时《司法法典》第1676条第1款规定：“已产生或可能产生于特定法律关系并且属于允许和解的任何争议，可以作为仲裁协议的标的。”2013年比利时新《司法法典》将该条款修改为：“任何金钱索赔均可提交仲裁。可达成和解协议的非金钱索赔也可提交仲裁。”

⑤ 1973年韩国《仲裁法》第2条第1款规定：“当事人达成了全部或部分地以仲裁方式解决当事人之间发生的或将来可能发生的有关私法中的法律问题的协议时，仲裁协议即行生效。但是，它不适用于不能由有关当事人处分的法律问题。”2016年韩国《仲裁法》第3条将“仲裁”定义为“根据当事人之间的协议通过仲裁裁决而非法院判决解决财产权纠纷或当事人可通过和解解决的非财产权纠纷的程序”。因此，根据现行韩国《仲裁法》，财产权纠纷或当事人可通过和解解决的非财产权纠纷均为可仲裁事项。

⑥ Scherk v. Alberto-Culver Co., 417 U. S.506 (1974) .

⑦ Mitsubishi Motors Corp. v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc., 473 U. S.614 (1985) .

① 随着我国企业在国际经贸活动中参与度和话语权的提升，以我国为仲裁地或选择我国仲裁机构的国际商事仲裁案件将不断增加。英国伦敦玛丽皇后大学（Queen Mary University of London）和美国威凯律师事务所（White &Case）联合发布的《2021年国际仲裁调查报告（International Arbitration Survey 2021）》显示，北京和上海在最受欢迎的仲裁地排名中分别位列第六和第八，各有 12%和8%的受访者选择。同时，深圳也在2%~4%受访者选择的仲裁地之列。此外，根据该报告，中国国际经济贸易仲裁委员会也首次进入了最受欢迎的仲裁机构的前五名，有17%的受访者选择。

② 麦格理银行有限公司与万达控股集团有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决案，上海金融法院（2021）沪74协外认1号民事裁定书。

①《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”

②《仲裁法》第3条规定：“下列纠纷不能仲裁:（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”

①《股票发行与交易管理暂行条例》第79条规定：“与股票的发行或者交易有关的争议，当事人可以按照协议的约定向仲裁机构申请调解、仲裁。”第80条规定：“证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易场所之间因股票的发行或者交易引起的争议，应当由证券委批准设立或者指定的仲裁机构调解、仲裁。”

②《中华人民共和国著作权法》第60条第1款规定：“著作权纠纷可以调解，也可以根据当事人达成的书面仲裁协议或者著作权合同中的仲裁条款，向仲裁机构申请仲裁。”

参考文献