一、 引言

世界贸易组织（WTO）上诉机构停摆已成为制约WTO争端解决机制发展的瓶颈，如何维系并创新WTO争端解决机制是国际社会关注的重点。2020年4月30日，19 个WTO成员联合发表部长声明，决定建立多方临时上诉仲裁安排（下称MPIA）。^① MPIA以《关于争端解决的谅解》（下称DSU）第25条为基础创设了上诉仲裁程序，上诉仲裁作为上诉审议程序的“临时”替代方案为WTO成员审议专家组报告提供机会，确保WTO争端解决机制内部上诉机制的持续运行。

关于上诉仲裁程序的研究主要集中在上诉仲裁创设的合法性、实施的可行性的法律价值层面。石静霞（2020）指出，在上诉机构停摆期间，上诉仲裁是继续维护两审终审制度的唯一务实及合法选择。刘瑛（2023）指出，上诉仲裁对上诉审议程序的优化改进及其实践，有助于凝聚WTO上诉审议机制改革的共识。随着研究的深入，已有学者敏锐地察觉到通过上诉仲裁程序实现可持续发展的可能性。杨国华（2023a） 认为，上诉仲裁作为一种临时替代安排会成为更多成员的选择，且即便在上诉机构恢复以后上诉仲裁仍然可能存在。谭民和陈曦冉（2022）提出，在上诉机构重启后，上诉仲裁可以作为一种补充制度长期稳定运行。在此基础上，上诉仲裁能否突破临时性安排的制度设定实现长期运行，并对WTO争端解决机制产生深远的影响，是一个极具启发性的研究课题。鉴于WTO争端解决机制改革秉持着开放包容的态度，以及寻求更符合WTO成员利益改革方案的目标，有必要深入探究上诉仲裁常态化运行的合法性、合理性及可行性。

二、 上诉仲裁常态化运行的合法性

WTO改革的当务之急是恢复WTO争端解决机制，特别是上诉机构（赵宏， 2023）。上诉机构重启后，MPIA随即失效，但这不会导致上诉仲裁失去依托而难以为继。只要DSU第25条未遭删改，且DSU无明文禁止上诉仲裁，上诉仲裁便具备持续运行的法律基础。^①然而，MPIA并未对DSU第25条如何成为上诉仲裁的法律依据做阐释。从条约解释理论的角度来看，有学者认为，DSU第25条仲裁的可适用范围很广，能够替代上诉审议程序（石静霞，2020）。但也有学者认为，上诉仲裁已经超出 DSU第25条释义可涵摄的范畴（杨国华，2023b），以DSU第25条仲裁替代上诉审议程序存在根基不牢的问题（胡加祥，2021）。事实上，无论是支持还是反对的观点，在对DSU第25条的条约解释上都存在论证不够严密、论据不够充分的问题。因此，有必要继续夯实关于“DSU第25条仲裁包含上诉仲裁”结论的条约解释根基。

（一） 已有条约解释论证不周全

持肯定观点的研究者认为，DSU第25条旨在将仲裁用作“专家组加上诉机构审议”的替代性争端解决方式，但并未强制要求仲裁必须完全替代普通程序（石静霞， 2020）。通过追溯DSU第25条在乌拉圭回合谈判历史、分析有关条文规定以及欧盟诉美国版权法第110（5）节案（下称DS160案）等WTO争端解决实践可知，DSU第 25条仲裁适用范围原则上很广，既可替代普通诉讼程序的全部流程，亦可只替代包括上诉审议程序在内的部分程序。^②

但是，肯定论者依据《维也纳条约法公约》第31条和第32条进行的说理论证仍存在不足。第一，对DSU第25条的规定缺少通常意义解释，诸如仲裁、争端解决、替代方式等看似通俗易懂而无需解释的词汇，才是解答DSU第25条仲裁能否替代上诉审议程序问题的关键。第二，上下文解释方法尚未被充分利用。对于DSU第25条内部各款项之间、DSU第25条与其他条文之间乃至DSU第25条与其他国际法规则的关联，均未作深入讨论。此外，论及嗣后实践时仅列举DS160案，不能满足嗣后实践解释方法的重复性和一致性要求，并且该案未直接讨论DSU第25条与上诉仲裁间的关系，存在关联性不足的问题。第三，推断条款适用目的或宗旨时，论者虽提及乌拉圭回合谈判，但未提供具体材料支撑。

持否定观点的研究者认为，依据《维也纳条约法公约》第31条的规定，无论是 “上下文”还是“目的及宗旨”，甚至是“善意”，DSU第25条本无创设上诉仲裁的意图，嗣后协定和嗣后实践也不得增添新的意思，DSU第25条不能作为上诉仲裁运行的法律依据（杨国华，2023b）。但其对立法背景资料的收集和诠释并不全面，仅提到了1989年一份文件中美国和欧共体对“仲裁属性和仲裁事项范围”的看法。类似地，有研究者仅片面地依据DS160案的裁决中“MPIA代替上诉审议程序存在根基不牢的问题”的结论（胡加祥，2021）。可是，DS160案仲裁庭也存在对立法背景收集不全面的问题。依据1988年12月2日TGTT秘书处发布的《有关仲裁的概念、形式和效果报告》，^①仲裁庭认为，对DSU第25条的理解只限于替换完整程序而非部分，甚至可以说，DSU第25条所规定的程序只是对专家组程序的一项替代。^②事实上，在 1987年乌拉圭回合展开对设立仲裁制度的讨论之后，^③上诉机制的设立于1990年被引入到乌拉圭回合。^④DS160案仲裁庭忽略了仲裁和上诉机制被引入和讨论的时间相近的背景事实，并因此陷入了结果导向反证的误区。

正是因为乌拉圭回合中仲裁和上诉机制间的关系没有被阐明，这才为上诉仲裁的创设提供了法律基础。第一，欧共体和韩国等国家代表强调仲裁事项的事实性特征，而后期北欧国家提出仲裁事项由“争端双方明确界定”，DSU第25条的适用范围被蓄意放宽，该表述最后被采纳。^⑤以DSU第25条仲裁替代上诉审议程序，并非无源之水、无本之木。第二，加拿大在1990年的提案中将仲裁与争端解决机制各阶段并列谈论，暗示了仲裁可以替代上诉机制。^⑥第三，GATT秘书处于1990年发布的《改进 GATT争端解决程序的草案》规定“仲裁除另有决定外应替代标准的专家组程序”，但这种将仲裁与专家组程序划等号的观点最终并未被采纳。^⑦既然WTO成员并未对此达成共识，DSU第25条的适用应继续保持较大的广度和灵活性，上诉仲裁的持续存在并非是缺乏法律基础的。

（二） 严格依照《维也纳条约法公约》解释的肯定性结论

为弥补已有论述在条约解释上的不足，有必要重新阐释DSU第25条的内涵，明确 DSU第25条仲裁能够替代上诉审议程序。事实上，根据WTO争端解决的立法和司法实践，《维也纳条约法公约》的解释规定被确定为解释WTO协定的重要工具。DSU第3.2 条要求依照“解释国际公法的惯例”澄清WTO协定的规定，WTO多数判例实践也明确将《维也纳条约法公约》第31条和第32条的规则认定为解释国际公法的惯例。^①

《维也纳条约法公约》的解释规定是逻辑清晰且思虑周延的，即条约解释应结合文本用语、上下文以及目的宗旨进行分析并参考善意解释原则，以期寻找公约条文的原意。首先，第一文本用语的通常意义需要通过查找词典解释来确定，词典解释需要经过复杂的步骤，包括争议词语、词典类型、词典名称、词典版本等的确定，最终根据词典列举的释义确定约文的通常意义（孙益武，2012）。其次，依照《维也纳条约法公约》第31条第2款和第3款的规定，上下文包括约文内部的和外部的上下文，内部的上下文是指约文内部的上下条款、弁言、附件，以及条约外与条约缔结有关的协定或其他文书；外部的上下文囊括与上下文一并考虑的内容，例如为解释和适用该条约订立的嗣后协定与确定的嗣后惯例，以及适用于当事国间关系之任何有关国际法规则。最后，依照《维也纳条约法公约》第32条的规定，根据如果经过查找通常意义与通览上下文材料仍无法明确缔约主体的意思表示内容，或者解释结论显属荒谬或不合理，可以使用解释的补充资料，这包括条约的准备工作及缔约的情况在内。

根据通常意义解释方法，争端解决一词的词典释义十分宽泛，并且争端范围可由争端当事方明确。因此，DSU第25条仲裁可以只替代上诉审议程序。根据DSU第25条第1款的规定，WTO中的迅速仲裁作为争端解决的一个替代手段，能够便利解决涉及有关双方已明确界定问题的争端。据此，确定该迅速仲裁的外延需要确定可替代的争端解决的含义。查证剑桥词典、韦恩词典和柯林斯词典可知，争端是指双方间的言语冲突或观点分歧，解决则是指双方结束争端的协议。根据《马克思普朗克国际公法百科全书》，争端是双方对法律或事实的观点分歧，或者双方之间法律观点或利益上的冲突，解决则是改变或结束这种观点分歧或利益冲突的情况。因此，争端解决的对象是有关双方对法律或事实的观点分歧，DSU第25条仲裁可以只解决双方明确界定问题的争端。若争端当事方明确要求只讨论专家组报告中的法律问题，则可以产生DSU第25 条仲裁只替代上诉审议程序的现实效果，这是DSU第25条适用的可预见结果。

根据上下文解释方法，DSU第25条的上下文为仲裁只被用来替代上诉审议程序提供支撑，MPIA的实践也为嗣后实践解释提供资料。首先，根据DSU第25条第2款的规定，除本谅解另有规定外，诉诸仲裁需经各方同意，各方应议定将遵循的程序。争端当事方对程序的意思自治既可以是对仲裁程序规则内容的自由修订，也可以是对仲裁程序表现形式的选择，即选择利用仲裁替代专家组程序或上诉审议程序。其次，通览DSU全文，斡旋和调停属于第2条规定的磋商程序，而专家组程序、上诉审议程序、补偿和中止减让仲裁、解决争端可选的快速仲裁属于争端解决的范畴。同为争端解决的方式，DSU第25条仲裁作为争端解决的替代手段，当然可以只替换上诉审议程序。最后，因为WTO争端解决机构的报告只要可以确定缔约方对有关解释的一致意见就属于嗣后实践的范畴（韩燕煦，2014），且当前MPIA虽仅有两例已决案例但发展态势良好，所以待到上诉仲裁实践在数量和质量上趋于成熟，嗣后实践将成为有力的支撑。

根据目的或宗旨解释方法，将DSU第25条仲裁用以替代上诉审议程序，与DSU 第3条总则规定的各项宗旨并不矛盾冲突。上诉审议程序应限于专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释，为争端当事方提供纠正专家组报告错误的机会 （Stashinova，2021）。然而，上诉仲裁与上诉审议程序在纠错的功用上并没有显著差异。在此基础上，将DSU第25条仲裁替代上诉审议程序，也不会出现与DSU第3条总则规定的“WTO协定适用的可靠性和可预测性”和“迅速解决一WTO成员利益减损以及另一WTO成员不当得利的情况”等法律适用旨趣矛盾冲突的情形。WTO成员选择上诉仲裁的自由和权利应被充分保障。

根据补充资料进行解释，DSU第25条允许WTO成员创设且持续地运行上诉仲裁。在乌拉圭回合中，有关争端解决的谈判小组于1987年开始讨论设立仲裁制度。起初，谈判小组达成的共识是将仲裁确定为专家组的替代制度。随着谈判的推进，上诉机制被引入WTO争端解决机制，而争端解决的法律含义不断发生演变，涵盖了上诉审议程序。同理，在DSU拟定后，对WTO争端解决方式的内涵与外延的理解也需要保持与时俱进性。在WTO争端解决实践中存在诸多演进解释或演化解释的内容，使得对WTO协定的理解得以不断更新（孙南翔，2015）。正因WTO争端解决机制发展具备与时俱进性，只要WTO成员未一致否定上诉仲裁，上诉仲裁就存在常态化运行的可能性。

三、 上诉仲裁常态化运行的合理性

上诉仲裁常态化运行的合法性前提已然具备。不过，要深入探讨上诉仲裁常态化运行的可行性及具体实施方案，需先明确其合理性，即上诉机构重启后WTO是否仍然需要上诉仲裁。对此，可从制度需要与收益两方面展开讨论。在制度需要方面，需要明确上诉机构吸取上诉仲裁的有益实践经验后，上诉仲裁在理论与实践中是否仍具有不可替代的价值；在制度收益方面，需要考虑打造上诉仲裁与上诉审议程序协调运行的新模式，能否给WTO争端解决机制带来积极的溢出效益，同时不会产生不必要的法律成本或负面影响。

（一） WTO 争端解决机制对上诉仲裁的制度需要

理论上，为给予WTO成员多元化的争端解决方式，WTO成员在一审阶段可选择专家组程序或DSU第25条仲裁，二审时可选择上诉审议程序或上诉仲裁。如此一来， WTO争端解决的组合共有六种，分别是专家组程序、仲裁、专家组程序—上诉审议程序、专家组程序—上诉仲裁、仲裁—上诉审议程序、仲裁—上诉仲裁。WTO成员对上诉仲裁的制度需要围绕专家组程序—上诉仲裁和仲裁—上诉仲裁这两种组合展开：一是，在上诉审议程序外施行上诉仲裁的制度需要；二是，在DSU第25条仲裁内引入上诉机制的制度需要。

1 . 在上诉审议程序外施行上诉仲裁的制度需要

首先，上诉仲裁是WTO成员推动WTO争端解决机制持续变革的产物，反映了 WTO成员选择新的争端解决方式的利益诉求。无论是WTO上诉机构的存废僵局，还是国际法院的信任危机，又或是ISDS机制修正方案之争，国际争端解决机制的规范是在各种行为体的互动中得以建构、解构与重构（赵宏，2023）。国际争端解决路径从宏观上既是从仲裁到司法或准司法的演进，又始终是司法化周期性的强弱演变（杲沈洁和肖冰，2023）。因此，依据DSU第25条，在WTO争端解决机制内建构起非司法化特性的常设上诉纠错程序——上诉仲裁，或许是有益的尝试。

因为争端解决机制是受使用者利益驱动的，只要使用者利益诉求发生变化，争端解决机制就需要自我变革以迎合。国内法之所以会出现仲裁是因为国家与商人私利的博弈与合作，以及意思自治与国家法秩序的对立统一（刘晓红，2023）。仲裁内部之所以会出现上诉仲裁或裁决复审制度，是基于仲裁当事人抗风险能力不一的现实，对仲裁效率和公正价值的再排序结果（庄可，2022），这在WTO争端解决领域亦是同理。全体与个别WTO成员间利益的博弈与合作，WTO成员的意思自治与固有的 WTO争端解决秩序的对立统一，敦促着WTO争端解决机制不断追求变革（余博闻， 2021）。这种变革从不拘泥于司法或准司法路径，DSU第25条仲裁和MPIA便是证据。因循此逻辑，在上诉机构重启之后，只要能探明WTO成员对上诉仲裁仍有利益诉求，上诉仲裁就有存续的可能性。

事实上，无论国际争端解决机制的历史演进如何，其实然呈现出多元共生、形式多样与包容并存的状态，这不仅是对使用者现实利益的考量，更是为了实现争端解决法治化的理想（赵宏，2023）。为了兼顾法治理想与利益现实，包容性的改革进路是国际争端解决机制发展的关键（杲沈洁和肖冰，2023）。上诉仲裁的出现表明，上诉审议程序只是WTO上诉机制曾经的唯一正解。WTO多数成员现在有意重现上诉机构以往的风光，但这并不必然意味着WTO成员不再对上诉仲裁有诉求，恢复上诉机构的强烈意向与发展上诉仲裁的利益诉求可能同时存在。因此，WTO争端解决机制可能考虑是否推行常态化运行的上诉仲裁。

其次，即便上诉机构改革吸取了MPIA的优秀经验，并宣告自身改革告一段落，上诉仲裁的“迅捷性”与“尊重当事方意思自治”的特性仍是无可替代的。只要上诉仲裁能够更好、更快解决争端，何来不用的道理（杨国华，2023b）。WTO争端解决机制的发展应尊重WTO成员为实现利益而最大化做出“合算”的解纷方式选择的自由（冯玉军，2018）。

一方面，根据DSU第3条第3款的规定，迅捷解决争端具有必要性。迅捷性是 DSU第25条仲裁的突出特征，以DSU第25条为依据的上诉仲裁亦是如此。上诉仲裁裁决生效无需经过DSB通过，可省去DSU第17.14条规定的决议期。当事方还能基于意思合意灵活改造审理程序，提升争端解决效率，例如对部分程序进行删减或有机整合。另一方面，仲裁是建立在当事人意思自治基础之上的争议解决方式，当事人是自身权益的最佳照料者与判断者，维护当事人利益离不开对其意思自治的尊重（杜焕芳和李贤森，2020），这在商事争端、国际投资争端和国际贸易争端解决中都是同理适用的（韩立余，2023）。对于要什么样的审议人员或秘书和要什么样的审议程序， WTO成员可能有自己的意思。即使上诉机构成员被认为是独立、专业且敬业的，也可能存在WTO成员不信任上诉机构的公正性和效率性的情况，这也是为什么MPIA在构建仲裁员池时不考虑前上诉机构成员的原因。再以秘书为例，秘书处的政治代表性是存疑的，比如WTO规则司或法律司至今无中国籍专业职员（张月姣，2023）。有鉴于秘书处对案件审议的影响力，包括我国在内的争端当事方可能希望避免少数成员通过上诉机构秘书操纵争端解决结果（梁意，2022）。

最后，作为国际贸易争端解决的可选项，即使理想状态下WTO成员不再用DSU 第25条仲裁解决上诉问题，也不应直接否定上诉仲裁的存续，而应将其作为防范 WTO争端解决机制再次失灵的备案。一方面，从公共选择和集体行动逻辑来看，霸权国前后的矛盾心态影响全球多边治理的制度安排，国际社会权力变动格局下治理主体存在多元性、开放性的诉求，这些均要求保持制度的开放性。因此，为了实现制度的有效性和开放性的融通，应考虑以选择性收益的原则修订制度，满足异质性博弈成员的利益，提升主体数量及其使用黏性（任琳，2014）。另一方面，上诉仲裁用以解决上诉机构的现时危机，但在历史螺旋上升发展的过程中，保不准上诉机构还会面临停摆危机，导致WTO争端解决机制失灵（梁意，2022）。WTO争端解决机制的失灵将影响WTO的效力，使得国际贸易被迫重回碎片化治理时代，这与经济全球化大势是背道而驰的。因此，从防范制度失灵风险的角度而言，维系上诉仲裁的运行不失为明智之举，上诉仲裁的存在有助于实现制度的开放性。

2 . DSU 第 25 条仲裁内引入上诉机制的制度需要

在国际商事仲裁与国际投资仲裁领域，关于是否设置上诉机制的讨论由来已久，而仲裁—上诉仲裁这一争端解决组合形式在国际贸易法领域的可行性仍有待讨论。诚然，除MPIA实践外，其他DSU第25条仲裁只有2件且仍未结案，WTO内的仲裁实践也不多。但是，人类所有问题都是面向未来的，法规范不单限于解决现时问题。不论是国际商事仲裁、国际投资仲裁还是DSU第25条仲裁，是否可以引入上诉仲裁，这一问题的背后涉及的是仲裁效率与公正价值之争。

在国际商事仲裁领域，一裁终局保障商事主体追求纠纷解决的效率，但代价是牺牲纠纷主体纠错裁决和追求正义的权利。可是，规范理想与行为体的实际抗风险能力并不总是相称的。在标的额较小的案件中，当事人或许愿意做牺牲，但标的额巨大时，当事人对效率的渴求就不再足以支撑其承担错误裁决带来的经济风险。美国联邦最高法院在AT&T Mobility LLC v. Concepcion ET UX一案中直接指出，“高风险案件是不适合仲裁的”。^①为平衡效率与公正的关系，低风险案件仍应实行一裁终局，但高风险案件则需要尊重当事人的意思自治（庄可，2022）。在国际投资仲裁领域，为了追求裁判结果的正确性、一致性与可预见性，而放弃一裁终局所内含的效率价值，是因为国际投资仲裁经常涉及双方的重大利益，即国际投资在数额上一般大于国际商事交易的金额，并且国际投资往往关涉东道国的规制利益以及投资者母国与东道国之间友好的经济交往（桑远棵，2023）。鉴于争端当事方对国际投资仲裁裁决错误的容忍度较低，效率并非是国际投资仲裁的首要目的，上诉仲裁便具备了存在的合理性与必要性。

DSU第25条仲裁领域亦是因循同理的。WTO争端解决机制的调整对象是成员方的贸易政策，这事关成员方的贸易宏观总量，任何错误或偏差的裁决都可能引发严重的贸易失衡、经济损失以及成员间的贸易摩擦等负面后果。因而，争端解决结果的容错率极低。在这一情境下，WTO协定适用的正确性是争端解决的首要追求，而非效率（Stashinova，2021）。正如DSU第3条总则规定，追求争端解决的迅捷性是有必要的，但WTO协定适用的稳定性和可预测性则是重要因素。事实上，在引入WTO上诉审议程序之初，谈判小组也未曾预料到WTO成员对上诉纠错的依赖度竟如此之高 （Qin，2022）。既然厘清求快和求对在DSU第25条仲裁中的价值排序并非易事，当事方对DSU第25条仲裁裁决就仍有纠错的需要，这就为WTO成员讨论上诉仲裁的常态化运行留有余地。

参照国际商事仲裁和国际投资仲裁引入上诉仲裁的路径（仲裁内上诉和仲裁外上诉），WTO争端解决机制内部将产生两种可能设想，即仲裁——上诉审议程序和仲裁——上诉仲裁。选择在仲裁的基础上增设一个上诉层级，即仲裁—上诉仲裁，可以保留仲裁的当事人意思自治色彩（王丹和刘敬东，2023）。因循同理，如果涉案 WTO成员一开始就选择DSU第25条仲裁，其对WTO争端解决机制的一般程序可能并不太信任。因此，在一审和二审环节都利用仲裁制度解决国际贸易问题，可能更符合涉案WTO成员的主观意愿，仲裁—上诉仲裁可确保实现其意思自治。此外，仲裁— 上诉仲裁也可避免对仲裁裁决的上诉审议走到上诉机构，避免上诉机构审案负荷的老问题。

（二） 上诉仲裁对 WTO 争端解决机制的发展有利

从制度竞争视角出发，上诉仲裁与上诉审议程序的并存有望在WTO争端解决机制内构建起优势互补的多元格局，或是形成主次分明的等级化结构。无论将二者的竞争关系定性为良性还是恶性，上诉仲裁的常态化运行都能为WTO争端解决机制带来益处。从法经济学分析的基本范式展开分析，上诉仲裁的常态化运行可以为WTO成员提供全新的争端解决行为决策范式，满足WTO成员对贸易争端解决的个体需要，进而实现WTO争端解决的供求平衡。

1 . 制度竞争角度下的积极效应

制度竞争较可能朝着两种制度的功能分化或等级分化方向发展（宋亦明和李冰， 2023）。根据反向协商一致原则，只要争端当事方的一方提出申请，上诉审议程序就可顺利启动。在成员A和B同时做上诉仲裁或上诉审议程序的决策时，最终启动上诉审议程序的概率是3/4。因此，如果说上诉审议程序是主程序，上诉仲裁则是具有自身优势的制度补充，上诉仲裁不会显著地挤压上诉机构的审议权力。反之，从国际制度功能分化或等级分化发展的角度展开，因为司法者数量是有限的，上诉仲裁更可能被视作是为上诉机构减轻上诉案件审理压力的好帮手（李巍，2016）。

即使认为上诉仲裁挤兑了上诉机构的准司法权力，此种恶性竞争未必催发恶果，反倒有利于推动WTO争端解决机制的法治化进程。WTO争端解决机制的准司法化发展，旨在为贸易争端提供裁断正义的法治保障，而无论是上诉审议程序还是上诉仲裁，都是法律层面内推进贸易争端解决的保障（范笑迎，2022）。确保尊重WTO成员的主权意志，赋予其按需决策的权利，能使部分对上诉机构不满的WTO成员有其他的选择，而不至于直接摒弃WTO争端解决机制。其中，常态化运行的上诉仲裁便是其他的选择。

若二者的竞争关系不是恶性的而是良性的，上诉仲裁的常态化运行将为WTO争端解决机制带来诸多收益。其一，存在竞争意味着有比较，这能够明确并放大上诉审议程序的优势，增强WTO成员对上诉审议程序的使用偏好，降低上诉机构再次停摆的风险。其二，良性竞争有利于为社会提供更优质的公共产品（李巍，2016）。上诉仲裁可能引发鲇鱼效应，促使WTO不断地思考上诉审议程序的优化方向，譬如确保上诉机构成员的独立性、专业性、敬业性、公正性与廉洁性等。其三，当WTO规则的法理阐释不再仅依赖上诉机构报告先例时，上诉机构创设法律教义的空间将受到一定限制（彭岳，2019），这可以缓解部分WTO成员对上诉机构造法的质疑。同时，上诉仲裁裁决与上诉机构先例之间的法律说理博弈，有助于WTO成员挖掘WTO协定的新内涵，让WTO法理在挑战中寻求发展机遇。其四，上诉仲裁赋予WTO成员选择争端解决方式的意思自由，对其信任的争端解决方式所得出的最终决定，涉案WTO 成员更易主动遵守，这有助于提升执行效率。

2 . 法经济学范式下的正向收益

从法经济学分析的基本范式展开，常态化运行的上诉仲裁可以为WTO成员提供多种争端解决行为决策范式，满足WTO成员对贸易争端解决的个体需要，实现WTO 争端解决的供求均衡（冯玉军，2004）。一方面，基于理性人假设和成本效益理论， WTO成员在选择争端解决方式的决策前会比较不同争端解决方式所能带来的贸易效益，而做选择的前提是争端解决方式的多样化。否则，WTO成员只能在不充足的争端解决资源内寻求帕累托最优方案。另一方面，基于供求理论和均衡理论，如果在不充足的争端解决资源内确定的最优方案仍无法满足WTO成员个体的、预期性的需要，特别是贸易实力强劲的WTO成员，菜单选择的限制便会导致WTO成员背弃WTO争端解决机制。因此，WTO争端解决机制需要寻求变革，实现从均衡到非均衡再到新均衡的转变，如帕累托改进或卡尔多—希克斯改进。

然而，制度变迁过程中存在时滞现象，即从认知到制度的非均衡，到发现潜在利益，再到实际发生制度变迁，需要经历较长的周期（冯玉军，2018）。因为原有的法律结构是法律创新的基础和起点，改革总是倾向于制度内的自我强化，存在路径依赖。所以，WTO集体执着于实现上诉机构这一已有产品的效益最大化。即使WTO成员对上诉仲裁的潜在利益认知暂未被显化，上诉仲裁常态化运行方案的提出与实现仍需要经历制度变迁的时滞，也不代表该方案毫无意义。该方案有助于避免WTO争端解决机制的改革路径被锁定或改革思路被固化，助力WTO争端解决机制实现开放性与有效性的融通。

从资源配置的角度来看，对于WTO争端解决机制这一外部性极强的公共产品， WTO成员要投入多少的资源、投资给什么渠道来解决争端？这是个见仁见智的问题 （冯玉军，2018）。WTO争端解决机制的资源投放，总是需要以满足WTO争端解决机制使用群体的共需或集中需求为根本目标的。然而，WTO争端解决机制的改革最不容忽视的是美国方的利益诉求（Hoekman &Mavroidis，2020）。参与WTO改革和国际经贸规则调整，需要综合考虑美国的诉求以及各方希望恢复上诉机构的愿景，适时提出有关改革争端解决机制的创造性的、合理的、详细的方案（孔庆江， 2024）。

已有经济学分析结论表示，即使在“上诉机构7位法官中始终有一位美国人”的相对优势局面下，WTO争端解决机制对美国的贸易促进效益并不十分乐观，美国并没有获得与地位相匹配的贸易利益（肖冰，2021）。上诉机构即便重启，也未必能改变美国的不利局面，美国可能质疑这一利好的真实性，而美国奉行的利益优先战略，使其更倾向于摆脱WTO争端解决机制的“强约束”（李计广等，2023）。美国对国际经贸规则的改革基调将持续性地表现为程序上的“去司法化”和实施路线上的“去多边化”（屠新泉和石晓婧，2020）。在2022年8月29日的DSB会议中，美国明确表示支持通过双边安排探寻上诉审议程序以外的替代方法。因此，“去司法化”既可以理解为去WTO争端解决机制或者去强制性的上诉审议程序。如若采信后一理解，可以最大程度削弱美国主权意志对WTO争端解决机制的负面影响，但这需要以常态化运行的上诉仲裁作为制度补充。

基于前述，假设美国对上诉审议程序持中立或排斥态度，对上诉仲裁持支持或中立态度，而WTO其他成员（以A成员为例）支持上诉审议程序，对上诉仲裁持中立或排斥态度，分析两者行为决策对WTO争端解决机制的使用收益。以概率事件论A成员的行为决策，A成员选择上诉审议程序是高概率事件，选择上诉仲裁是一般概率事件或低概率事件。以概率事件论美国的行为决策，因A成员选择上诉审议程序，美国选择上诉审议程序是一般概率事件或低概率事件，而排斥上诉审议程序是一般概率事件或高概率事件；因A成员选择上诉仲裁，美国选择上诉仲裁是一般概率事件或高概率事件，而排斥上诉仲裁是低概率事件。以正正得正、负负得负、正负约莫得零的简单计算法为标准对概率事件进行合算可知，当A成员选择上诉审议程序时，WTO争端解决机制启动有1/2是高概率事件而1/2是一般概率事件，不启动有1/2是高概率事件而 1/2是较高概率事件；当A成员选择上诉仲裁时，WTO争端解决机制启动有1/4是高概率事件、1/2是一般概率事件、1/4是低概率事件，不启动有1/2是低概率事件而1/2是较低概率事件。经分析后可得出以下结论：第一，上诉仲裁常态化运行可以为WTO 争端解决机制带来使用增益或者增益可能性；第二，上诉审议程序是高回报和高风险并存的，可能需要低风险的上诉仲裁分摊风险；第三，即使存在常态化运行的上诉仲裁程序，也不会影响上诉审议程序在WTO争端解决机制中的重要法律地位，因为纳什均衡的结果是上诉审议程序，其带来正收益的高概率事件占比更大。

四、 上诉仲裁常态化运行的可行性

上诉仲裁现时的运行顺畅无阻，这为上诉仲裁的常态化运行打下良好根基。讨论上诉仲裁常态化运行，需要考虑两个方面的问题：一是上诉仲裁与上诉审议程序间关系的协调，可考虑分程序和实体两个层面进行讨论；二是上诉仲裁独立运行的配套设施建设问题，包括人员聘用、资金筹措与配置、程序规则范本制定与上诉仲裁裁决的一致性保障等。

（一） 可行基础：上诉仲裁目前运行良好的事实

MPIA实施之初，对上诉仲裁的运行提出诸多质疑，例如成本短缺、程序受阻、收益率低（刘瑛，2021）。然而，结合MPIA的实践来看，上诉仲裁的现实运行畅通无阻，这为上诉仲裁的常态化运行打下了良好基础。

第一，上诉仲裁实践运行成本并不匮乏，但需明确经费来源和使用。首先，上诉仲裁案件主要以WTO办公地址为审理场地，DS591案的审理场地是WTO办公地址，而DS583案是线上会议审理。推行上诉仲裁的常态化运行，需要明确对WTO办公地址或其他审议场地的租用事宜，以及线上会议软件的购买使用与网络安全维护。其次，上诉仲裁文书的提交和送达得益于WTO的硬件支持，譬如DS591案得到了 WTO秘书处的支持，并借助了文书提交系统Disputes On-Line Registry Application （DORA）和官方电子邮箱arbitration25@wto.org。最后，MPIA未明确上诉仲裁秘书与案件审理经费来源，并且其日常开销也无明确由WTO承担的依据。在过往实践中，DS591案的秘书由WTO秘书处提供而DS583案未说明，至于仲裁资金的来源，两案件都未予以公示，大概率由争端当事方自行承担。

第二，上诉仲裁与专家组程序衔接未遇阻碍，上诉仲裁常态化运行的重要问题应是上诉仲裁与上诉审议程序的协调。根据DSU第12.12条的规定，专家组可以（may） 而非必须（shall）同意争端当事方“中止”专家组程序的申请，上诉仲裁的顺利开展依赖专家组自愿配合。在专家组组建阶段，争端当事方需向潜在人选表明有上诉仲裁意向，希望其配合衔接，否则不予任命，因此，MPIA明确规定“上诉仲裁合意达成时间需早于专家组设立”（石静霞，2020）。在上诉仲裁实践中，DS522、DS524、 DS537、DS583等案专家组设立时间远早于MPIA设立时间，不具备遵照该规定的事实条件。即便DS591案中上诉仲裁合意达成晚于专家组设立，案件审理程序仍未受阻。在 DS522、DS524、DS537等未能启动上诉仲裁程序的案件中，DS522案和DS524案当事方在专家组报告传发前已达成争端解决方案并撤回专家组程序，DS537案当事方虽未披露信息，但推测是其未主动提出暂停专家组程序，而非专家组不配合。

第三，上诉仲裁现行适用范围小但正在不断扩大，这有利于增强WTO成员对上诉仲裁的认知，为上诉仲裁的常态化发展奠定良好的受众基础。欧盟与巴西等MPIA 成员已经制定“反制无效上诉”的机制，以敦促其他WTO成员加入MPIA。 ^①印度可能因为忌惮欧盟在印度与欧盟信息技术进口案上的直接报复，转而加入MPIA，而巴西的立法也将推动与其有密切贸易往来的南美洲WTO成员加入MPIA（Raj &Mohan，2021）。MPIA是中国在WTO争端解决机制中寻求合法发展利益的利器，中国将积极呼吁其伙伴关系国家加入MPIA（梁意，2022）。日本明确表示，MPIA 是避免无效上诉的有效举措，日本不仅决定将加入MPIA，还将鼓励东南亚国家加入 MPIA。^②

（二） 上诉仲裁常态化运行的可行方案

如何确保上诉仲裁和上诉机构审议程序的高效并行，是上诉仲裁常态化运行时需考虑的重要问题。这涉及旧案与现有案件的程序处理，以及新案件在程序和裁决实体方面的协同。同时，上诉仲裁常态化运行的配套制度建设问题也尤为重要。

1 . 上诉仲裁与上诉审议程序并行的注意事项

上诉机构重启后，对旧程序的处理包括两个类型。对于因双方未就专家组报告达成一致进而上诉的搁置案件，应给予争端当事方15天商议期限，决定是否交由上诉仲裁解决。若期限届满未签订上诉仲裁协议，则启动上诉审议程序。对于上诉机构重启时仍处于上诉仲裁阶段的案件，同样赋予争端当事方选择权，若协商一致转换上诉审议程序，由上诉机构负责审理。

若争端当事方对新的专家组报告中的法律问题存在争议，可在专家组报告审议通过前、一方申请上诉审议程序之前，或申请方按《上诉审议程序工作程序》第31条撤回上诉审议程序申请后，协商签订上诉仲裁协议。然而，由于DSU仅规定启动上诉审议程序可直接中止专家组报告的通过程序，上诉仲裁实践中，当事方需同时申请中止专家组程序，且任由中止期限超过12个月，致使设立专家组的授权即告终止，以确保最终只有上诉仲裁裁决这一解纷结论。此种以牺牲专家组程序为前提推进上诉仲裁的做法，使得程序优化具备一定的必要性。

相反，仲裁—上诉仲裁的路径更为简便，当事方可凭事先或新签订的上诉仲裁协议或条款启动上诉仲裁（见图1）。从提升案件运行效率出发，申请中止专家组程序不仅是额外负担，且专家组批准与否存在一定随意性，因此，可考虑在DSU中增设岔路口条款，允许当事方在专家组报告提交DSB通过前，自主选择上诉机构审议或上诉仲裁解决争端，确保二者的并行不悖（谭民和陈曦冉，2022）。诚然，岔路口条款的增设需要WTO成员逐步达成共识，这依赖于理论和实践的发展。

在实体层面，应确保上诉仲裁裁决与上诉机构报告先例之间不存在明显冲突。由于上诉仲裁与上诉机构审议用的是两套班子，可能出现类案不同判的法律裁断碎片化现象。有学者认为，即使上诉仲裁裁决偏离已有的上诉机构报告先例中的法律解释结论，也不会影响WTO协定解释的确定性和稳定性，因为参加方有限以及报告无需 DSB的通过影响了上诉仲裁裁决的权威性和影响力，导致上诉仲裁裁决在发展WTO 法理上有所欠缺，不能发挥澄清WTO协定的功能（刘瑛，2023）。此外，如果以法律演绎推理的正当合理性作为确定WTO法理的标准，而非DSB的通过，上诉仲裁裁决与上诉机构报告将在法律说理上形成博弈，为WTO成员检视上诉机构报告的正当性以及先例创制的合理性提供机会，这有利于消解美国等WTO成员对上诉机构的 “造法”批判。即便如此，上诉仲裁裁决与上诉机构报告之间内容的不一致始终应被严肃地对待，以确保打造WTO争端解决机制内类案裁决一致的理想局面，实现WTO 规则解释和适用的可预测性和安全性。

可供参考借鉴的方案有三：一是，在决定偏离上诉仲裁裁决或完善上诉机构报告先例的法律解释时，上诉仲裁庭应区分不同案件，如上诉仲裁庭可以在仲裁裁决的法律说理中加上“就本案而言”之类的限定语（胡建国，2023）；二是，上诉仲裁庭应该将“先例是否构成更好的说理”设置为偏离或补充法律说理的重要判断标准 （Qin，2022）；三是，增设“重复规则条款”的方案，即要求上诉仲裁庭裁决的解释需在得到多个相同或相似案件的适用之后才具有先例的地位。这些方案是实践经验的凝结，但也需要在实践中不断被检验（李思源，2023）。

2 . 上诉仲裁常态化运行时的独立配套设施建设

考虑如何保障上诉仲裁的独立运行，可聚焦讨论人员聘用、资金筹措与配置、程序规则范本制定与上诉仲裁裁决的一致性保障等问题。在人员聘用方面，首先要解决MPIA仲裁员的安置问题。上诉机构重启后，MPIA常设仲裁员池的仲裁员可能被纳入上诉机构成员序列，因此有必要重启上诉仲裁员池的组建程序。对此，可开启一年一度的上诉仲裁员资格申请程序，制定“推荐上诉仲裁员名册”，明确选任来源与标准，为当事方选任名册外仲裁员提供保障。若MPIA仲裁员全部被遣散，上诉仲裁仍可继续聘用或直接列入推荐名册。其次，争端当事方可参照国际商事仲裁中的临时仲裁制度，购买国际知名商事仲裁机构的仲裁行政服务，或选择继续依靠WTO秘书处。从专业角度看，WTO秘书处的上诉秘书更具专业性，且鉴于MPIA对WTO秘书处的依赖现状，当事方寻求其支持的可能性较大。但这需要在WTO秘书处内部创设上诉仲裁秘书部门或进行人员调配，这对WTO成员来说是不小的成本。

资金筹措与配置方面，筹措上诉仲裁资金的方案一是借鉴国际商事仲裁机构中个案费用收取后再分配的模式，上诉仲裁的所有费用由个案争端当事方共同承担或败诉方承担。方案二是借鉴上诉机构的薪酬模式，这需要WTO内部合理分配独立预算，或者设立WTO上诉仲裁资金池。预算分配需要考虑WTO内部预算是否充足，是新设新的预算项目还是与现有项目进行分配协调，而设立WTO上诉仲裁资金池需要精细的制度设计，包括MPIA资金池的剩余向WTO上诉仲裁资金池的转移、WTO上诉仲裁资金池与WTO预算之间的关系、WTO上诉仲裁资金池可能设定的基础贡献和自主贡献标准等。相较于方案二，方案一简易方便，无需经过烦琐设计和多次磋商，因而可行性更高。在上诉仲裁资金的配置方面，对于上诉仲裁员和仲裁秘书费用的支付，虽有上诉机构或国际商事仲裁机构等现成标准可供借鉴，但应保持一定门槛以调动工作人员积极性，防止上诉仲裁滥用（张月姣，2023）。此外，场地租赁和网络系统使用费等都应计入当事人的个案费用中，且应有明确计费金额。

程序规则与裁决一致性方面，可考虑制定上诉仲裁规则的范本，以及程序结束后对不同上诉仲裁庭提出类案裁决一致性的约束措施。MPIA只是提供了仲裁协议的范本，仲裁规则还有待规范化。针对仲裁协议、程序申请与管辖异议、仲裁场地、文书送达与期限、保全或其他、仲裁庭组庭、仲裁员权利义务、裁决做出与执行等事项制定明确范本，节省当事方自选或设计仲裁程序的时间。为防范上诉仲裁内部的类案不同判，在保留常设仲裁员池与联席会议制度的基础上，可在仲裁规则范本中明确规定，上诉仲裁的裁决结果与先前上诉仲裁类案的结果一般不应有显著背离。对于有显著差异部分，上诉仲裁庭应提供可以令人信服的正当合理的说理。

五、 结语

MPIA规则与实践正以深远之势影响着WTO争端解决机制的发展，而在上诉机构重启后的新阶段，上诉仲裁能否超脱于MPIA临时性建制而延续其发展态势，乃至迸发出更为强劲的活力，值得被关注。笔者从合法性、合理性和可行性三个方面分析此种可能性。从合法性视角审视，依据《维也纳条约法公约》的解释规定对DSU第25条进行解释，DSU第25条仲裁具备替代上诉审议程序的效力。在合理性层面，上诉仲裁的常态化运行契合 WTO争端解决机制的制度需求，对WTO争端解决机制的发展具有积极意义。论及可行性，鉴于上诉仲裁目前良好的运行态势，上诉仲裁的常态化运行具备现实基础。在设计可行方案时，需明确上诉仲裁与上诉审议程序的关系，并妥善解决上诉仲裁独立运行时需要考虑的问题。

通过对上诉仲裁常态化运行可能性和可行性的设想与论证，我们可以展望上诉仲裁与上诉审议程序和谐共生、协同发展的未来格局。然而，这一设想究竟能否顺利转化为现实，抑或最终仅停留在理论层面，仍存在诸多的不确定性因素。未来，为准确预判上诉仲裁的发展走向，仍需持续密切关注WTO争端解决机制的改革动态，以及各WTO成员对上诉仲裁可持续发展的各自态度与共识凝聚程度。

① Multi-Party Interim Appeal Arabitration Arrangement Pursuant to Article25 of the DSU, JOB/DSB/1/Add.12, 30 April2020.

① MPIA序言第4条规定，决定根据DSU第25条采取措施，以维持WTO争端解决机制的基本原则和特征，包括通过对专家组报告的独立公正的上诉审议程序实现的裁决约束性和双层审理机制，从而维护WTO成员的权利和义务。

② Award of the Arbitrators, United States-Section 110 (5) of the US Copyright Act: Recourse to Arbitration under Article25 of the DSU, WT/ DS160/ARB25/1, 9 Nov.2001, paras.2.1-2.7.

① Negotiating Group on Dispute Settlement, Concept, Forms and Effects of Arbitration: Note by the Secretariat, MTN.GNG/NG13/W/20, 22 Feb.1988, paras.6.119.

② Award of the Arbitrators, United States-Section 110 (5) of the US Copyright Act: Recourse to Arbitration under Article 25 of the DSU, WT/ DS160/ARB25/1, 9 Nov.2001, para.2.3.

③ 1987年6月开始，美国、瑞士、欧共体、韩国、秘鲁和墨西哥等国家代表提出有关设立仲裁制度的议案，并展开讨论。

④ Subject: Uruguay Round Negotiating Group on Dispute Settlement, GATT/AIR/2909, 16 Jan.1990.

⑤ Negotiating Group on Dispute Settlement, Communication from the EEC, MTN.GNG/NG13/W/12, 24 Sept.1987; Negotiating Group on Dispute Settlement, Communication from the EEC, MTN.GNG/NG13/W/22, 2 Mar.1988; Negotiating Group on Dispute Settlement, Communication from Korea, MTN.GNG/NG13/W/19, 20 Nov.1987; Group of Negotiations on Goods, Dispute Settlement Procedures Noted by the Nordic Delegations, MTN.GNG/NG8/W/68, 25 Jan.1990.

⑥ Negotiating Group on Dispute Settlement, Communication from Canada, MTN.GNG/NG13/W/41, 28 Jun.1990.

⑦ Negotiating Group on Dispute Settlement, Draft Text on Dispute Settlement, MTN.GNG/NG13/W/45, 21 Sep.1990.

① 根据笔者总结如下：1996年日本酒税案，1998年欧共体计算机设备案、欧共体家禽产品案，1999年加拿大牛奶和乳制品案、韩国乳制品案，2001年欧共体床上用品案、泰国铁或非合金钢和H型钢案、美国热轧钢案，2002年美国《1998年综合拨款法案》第211 条案、美国耐腐蚀碳钢平板产品，2003年美国《2000年持续倾销和补贴抵消法》案，2005年欧共体糖类产品案、美国博彩服务案，2008年美国不锈钢案、2008年中国汽车零部件案、2009年美国归零方法案、2011年美国乘用车和轻型卡车轮胎案、2012年中国各种原材料案、2014年中国稀土、钨和钼案等。

① AT&T Mobility LLC v. Concepcion, 563 U.S.333 (2011) , pp.12-18.

① Article 3 (aa) , Regulation (EU) 2021/167, EUR-Lex, Document 32021R0167; METI, Special Task Force on Policy Response to the Nonfunctioning of the WTO Appellate Body Interim Report, June2022.

② METI, Special Task Force on Policy Response to the Non-functioning of the WTO Appellate Body Interim Report, June2022.

① 笔者根据资料绘制。

参考文献