近年来，国际局势日趋复杂，欧盟和美国一直将对华贸易与投资政策视作维护自身利益、限制中国发展的重要工具，补贴跨境问题也日益成为欧美的监管重点。起初，补贴属于一国经济自主权，但随着国际贸易的发展开始影响他国产业（徐昕，2022）。学界目前已对补贴跨境问题展开研究，有学者以适用领域为据称其为“投资补贴”（韩立余，2022；丁如，2022），还有学者基于补贴来源称之为“跨境补贴”（王路路，2022；Cannistra，2023）或“跨国补贴”（Crochet & Hegde，2020）。此外，欧盟还创设了“外国补贴”（foreign subsidy）这一监管概念。综合各类概念可发现，这类补贴多发生于海外投资中，并旨在实现利益跨境授予的目的。

然而，在中国当下语境中，“投资补贴”或“境外补贴”指代了所有的补贴跨境情形，甚至将域外所指的“跨国补贴”和“外国补贴”混同。但现实中，两者对应了不同的反补贴监管路径，有必要加以区分。欧美从反补贴层面出发，通过解释规则、创设规则等多种途径企图扩张反补贴规制范围，致使中国政府和企业更易遭受波及，有必要对其扩张适用的路径加以研究，并提出应对之策。

一、 欧美反补贴规则适用扩张现象及形成条件

欧美反补贴规则扩张适用范围的现实实践已在国际贸易和投资领域中产生了一定影响，对此种现象可从两方面对比论证。

（一） 欧盟反补贴规则的扩张解释与制度创设

欧盟反补贴规则的扩张适用表现为扩张解释和制度创设两种形式。通过扩张解释，欧盟得以在监管新型补贴的部分案例中适用既有规则，如“中埃玻纤产品案”。2019年5月16日，欧盟委员会基于《防止非欧盟成员国补贴进口条例》^①（以下简称《欧盟反补贴条例》）对源于中国和埃及的玻璃纤维织物发起反补贴调查。欧盟委员会通过对条例进行扩张解释将中国的跨境资助归于埃及政府，并基于此将资助视同源于埃及。^②在此种法律解释中，欧盟得以将“补贴跨境—产品出口”的行为模式纳入传统反补贴规则的监管范围。

欧盟在反补贴领域的制度创设则主要体现在《外国补贴条例》（FSR）^③中，这部新兴立法扩大了欧盟委员会的反补贴执法范围，尤其体现在投资并购和公共采购领域。2024年2月16日，欧盟委员会根据FSR对中车青岛四方机车车辆股份有限公司（以下简称“青岛四方”）参与保加利亚公共采购案发起深度调查，该案以青岛四方退出公共采购程序而告终。可见，FSR所产生的排斥效应可以在短期内迫使企业退出招投标竞争，此种特点使其成为欧盟监管补贴的全新路径。

（二） 美国反补贴规则的监管转向

在跨国补贴议题上，美国早先持较为宽松的态度。早在《1930年关税法案》（Tariff Act of 1930）中，美国就规定仅有两种特殊补贴类型应纳入监管，即国际财团补贴（subsidies provided to international consortia）和上游补贴（upstream subsidies）。两者均是美国基于当时立法背景而纳入监管的特殊情形，最终效果是将源于国际财团和对上游产品的资助累积计入可抵消补贴数额。而对于其他跨国补贴问题，美国商务部在制定反补贴条例时曾明确指出，除另有规定外，跨国补贴不受监管。^④该规定表明，此时美国明确不将跨国补贴纳入可抵消补贴范围，这与其当时频繁进行跨国贸易与投资活动有关。

近年来，美国对跨国补贴的监管态度发生了明显转变。2021年12月，美国众议院议员提出 《消除全球市场扭曲以保护美国就业法案》（Eliminating Global Market Distortions to Protect American Jobs Act of 2021），其中第201条为在反补贴调查中解决跨国补贴问题，该条款不仅将跨国公司（multinational corporations）与国际财团并列视为补贴提供的主体，并单独就跨国补贴做出规定。^⑤此处规定实则与“中埃玻纤产品案”中欧盟的监管逻辑高度一致，监管对象也均为跨国补贴。其后，2023年6月两院议员分别提出《公平竞争法案2.0》（Leveling the Playing Field 2.0 Act），这一法案涵盖了前述关于监管跨国补贴的规定。这些法案虽因其他内容存在争议而均未生效，但参众两院已就修改跨国补贴监管立法达成一致。

虽然《1930年关税法案》尚未得到修改，但在行政法规层面美国商务部已有所行动。2024年3 月25日，美国商务部针对反倾销和反补贴法规颁布修改条例，取消了禁止对跨国补贴提起反补贴的规定（第351.527条），并保留至将来审议。同时，美国商务部将中国“一带一路”倡议视作“跨国补贴”例证，认为其中的相关补贴将过剩产能转移至第三方国家，导致非市场条件下生产的相关产品扩散，从而使中国规避了美国反倾销和反补贴的相关法规。^⑥可见，美国对跨国补贴的监管态度发生了明显改变，无论是法律还是行政法规，均具有反补贴规则适用扩张的倾向。但不同于欧盟致力于解释和创设内部法，美国在修改国内法之外，更多的是通过区域经贸协定（RTA）的形式扩散其针对国有企业的反补贴规则，且此类规则已初具影响，后文将对美国相关RTA条款做进一步探讨。

（三） 反补贴规则适用扩张的形成条件

1. 多边贸易体系中的监管空白

现有多边反补贴规则以《补贴与反补贴措施协定》（SCM协定）为主，其所形成的反补贴路径为：一国政府或公共机构向其管辖范围内企业或产业授予专向性财政资助，接收补贴的企业或产业在获益后将货物出口至其他成员方，致使其他成员方利益受损，此时受损方可依据SCM协定向补贴国提出磋商。但此规则体系仅限货物贸易领域，且要求接收补贴的企业或产业处于补贴授予政府的管辖范围内。只有在满足专向性要求后，该补贴才需遵守后续规定。然而，经过20多年的运行，SCM协定所形成的传统路径暴露出一系列问题，补贴规则改革已引起诸多成员方关注，并成为WTO改革的关键议题。联合国贸易和发展会议（UNCTAD）在《2024年贸易和发展报告》中强调，“为确保市场准入和公平竞争，关于产业补贴和贸易壁垒的WTO规则需要重组”。具体至补贴规则的适用问题，不仅在货物贸易领域出现如跨国补贴等无法由现有规则充分解决的问题，在服务贸易、投资等其他非SCM协定适用的经济活动领域也陆续出现补贴相关问题，这些监管空白成为欧美发达经济体得以扩张解释和创设反补贴规则的前提条件。

2. 贸易投资融合下的监管需求

经济全球化发展至今，国际经济治理体系已发生结构性变革。一方面，虽然逆全球化趋势愈演愈烈，但中国所提出的“人类命运共同体”成为一种新的全球治理方案，“一带一路”倡议则体现了其历史维度，这将会改变自工业革命以来以西方为中心的经济发展模式（沈伟，2018）。这些变化使得欧美国家重新审视贸易政策，权衡贸易自由与保护之间的国家收益。另一方面，贸易与投资深度融合成为当代全球化经济发展的重要表现。当两个领域同时进行开放谈判时，各国利益交换不仅限于贸易开放或投资开放，可能会在两者间交叉进行。投资领域的市场准入已成为经贸协定谈判中的重要内容。对于贸易而言，投资可以产生替代、创造和改变的效果（张幼文，2018）。对外投资的增加制造了高度分散的全球价值链，从而导致国际贸易和投资愈发交融。因此，在补贴议题中，国际贸易法和投资法也呈现交叉重叠现象，产生了更多新的监管需求（Huang，2024）。

此外，宏观经济的高度不确定性不仅会带来市场经济下行风险加剧、消费和投资决策迟延以及信贷供应减少等情况，而且其影响可通过贸易和金融关联实现跨境扩散而产生溢出效果。欧美反补贴规则的适用扩张是在贸易投资融合趋势下扩大监管范围，旨在减少现存全球价值链对其自身利益的分散，打造其认为的“公平竞争”的全球市场。

3. 欧美规则输出时的监管能力

在修改现有多边补贴规则层面，欧美发达国家拥有较为一致的意见。从2017年至2021年，美欧日三方贸易部长已公布9份联合声明，其中包含针对国际补贴规则的改革计划，主要围绕国有企业补贴规则展开，包括要求更新WTO中对“公共机构”的认定标准、提升国有企业信息透明度、增加禁止性补贴等多个方面（张军旗，2024）。为解决所谓“非市场导向”问题，欧美所推动的规则修改加强了对国有企业的针对性，但由于多边补贴规则改革进程缓慢，欧美双方继而利用各自规则输出能力从单边或区域层面修改反补贴规则。

在反补贴新设规则的输出过程中，欧美分别采用了不同的模式。欧盟想要凭借“布鲁塞尔效应”（Brussels Effect）实现FSR单边规则的全球化，即依靠其强大的内部市场要求与欧盟进行交易的外国公司遵从欧盟标准，这些外国公司又会推动其母国与欧盟建立相同标准，从而保证其在国内的竞争地位，最终欧盟规则从事实和法律两个层面实现输出（Bradford，2012）。美国则主要通过RTA实现规则输出，如其在主导《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）谈判时加入针对国有企业的非商业援助（non-commercial assistance）规则。而TPP合作机制具有明显的“俱乐部”式特征，暗含排他意图和准入限制，旨在区域层面重塑有利于美国的规则（高程，2013）。在美国退出 TPP谈判后，其余各成员基于TPP达成《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP），后者全盘接收了前者国有企业章节的规定。在取代《北美自由贸易协定》（NAFTA）的《美墨加协定》 （USMCA）中亦包含经过细微调整的非商业援助条款。美国虽退出TPP谈判，但非商业援助规则得以在区域贸易协定层面中保留，目前已有5个包含该规则的区域贸易协定。^①

二、 欧美反补贴规则适用扩张的形成路径

欧美反补贴规则适用扩张的路径可以分为两种：一种是基于行为归因进行的解释扩张，从而突破地域限制，实现行为模式的转化，使相关经济活动被纳入既有的反补贴监管框架；另一种则是通过规则移植实现的制度扩张，即凭借改造现有反补贴框架创设新的监管路径。两者均参照了SCM协定中的反补贴传统路径，但又各自建立了区别于SCM协定的监管模式。

（一） 基于行为归因的解释扩张

若想将跨国补贴纳入传统反补贴路径，法律解释主体主要面临两个问题：其一，跨国补贴中的异国财政资助是否符合欧盟法或美国法中补贴这一行为的法律构成要件；其二，用何种法律解释方法将跨国补贴转化为受传统路径监管的补贴模式。欧盟“中埃玻纤产品案”和美国拟修改的跨国补贴条款（下文以“跨国补贴规则”指代）均对上述问题做出相似回应。

1. 异国财政资助是否构成补贴

在“中埃玻纤产品案”中，中方代表提出，欧盟委员会对中埃经济合作中的跨境资助行为发起调查于法无据，无论是SCM协定还是《欧盟反补贴条例》^②均对补贴行为做出地域限制。欧盟委员会认为，中国所持观点并未涵盖出口方政府积极寻求、承认和利用这些补贴使当地生产受益的情形。在欧盟委员会发起调查之后，巨石埃及公司曾将其诉至欧盟普通法院，在判决中法院就《欧盟补贴条例》中的地域限制规定做出了进一步解释。其指出，该条例第2条（b）款中将政府定义为原产地国或出口国境内的政府或公共机构，该定义仅属于“政府”这一术语的单一情形而非全部。而对于序言第5条提及的“一国领土范围内”，法院认为该表述并不意味着财政资助必须直接来源于原产地国或出口国政府。^③

美国商务部在修改跨国补贴条款时认为，《1930年关税法案》并未对抵消不公平外国补贴施加地域限制，并以国际财团补贴为例说明该法案允许监管源于多个国家的补贴。但实际上，美国在制定反补贴条例之初正大举通过所谓外国援助的方式发展自身经济，此时修改无不体现出双重标准。在论证异国财政资助构成欧盟法或美国法中所规定的补贴行为时，欧美双方均认为内部法律并未就资助来源地作出地域限制。

2. 跨国补贴纳入传统补贴模式的法律解释方法

在将异国财政资助认定为补贴行为后，采用何种法律解释方法将其纳入反补贴的传统路径成为主要问题。在“中埃玻纤产品案”中，欧盟委员会通过援引《维也纳条约法公约》（Vienna Convention on the Law of Treaties，VCLT）第31条将《国家对国际不法行为的责任条款草案》 （Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts，以下简称《国家责任条款草案》）作为主要法律依据。《国家责任条款草案》第11条规定，若一国行为未能依据前述各条归因于该国，但该国承认并将其视为自身行为，则应当被认定为国际法所属的该国行为。欧盟委员会在分析中埃经贸合作后指出，埃及政府为支持和发展苏伊士经贸合作区内的经济活动接受了中国政府对玻纤产品制造商的财政资助。继而，欧盟委员会又利用《国家责任条款草案》第11条认定，由中国公共机构提供给在埃企业的优惠措施可归因于埃及政府，即《欧盟反补贴条例》第3 条中所规定的原产地国或出口国政府。凭借行为归因理论，欧盟委员会将中埃经济合作中源于中国的海外投资措施转化为埃及政府行为，故对其进行反补贴调查可视为对埃及补贴该国企业行为的监管，最终使该案得以沿用反补贴的传统路径。

美国国会法案中拟增设的跨国补贴条款在法律解释问题上采用了与欧盟相似的思路，即将异国财政资助的接收方视为授予方，条件是接收方为补贴授予提供便利。同时，该条款在修改中沿用了与国际财团补贴类似的立法语言，强调行为归因后行政当局在做出反补贴决定时应当累计计算各方补贴额。这表明，美国同欧盟一样均认为跨国补贴监管可通过行为归因分属于反补贴传统路径。然而，因涵盖跨国补贴条款的法案目前均未通过生效，美国跨国补贴规则以“提供便利”作为归因基础。但“提供便利”是否与《国家责任条款草案》中的“承认和接受”等同仍旧存疑，可能存在范围扩大化的倾向（胡建国和陈禹锦，2023）。

（二） 基于规则移植的制度扩张

1. 欧盟国家援助控制制度与 FSR 设立

欧盟在FSR序言开篇就提到受益于国家援助控制（state aid control）制度，欧盟成员国不得向企业提供会扭曲内部市场竞争的国家援助。但成员国企业可能会受到来源于非成员国的外国补贴，而国家援助控制制度无法规制外国补贴，因此欧盟制定了FSR。可见，欧盟创设FSR旨在建立针对非欧盟成员方的国家援助控制规则，填补其自身所认为的监管空白。目前，欧盟在国家援助控制规则领域已建立起较为完备的内部法律体系，该体系以《欧洲联盟运行条约》（Treaty on the Functioning of the European Union，TFEU）第107~109条作为基础条款，兼以其后通过的条例、指南、公告等在内的诸多次级法律及软法规范（周海涛，2016）。FSR融合了欧盟竞争法中的多项规则，序言第9条中明确该条例应结合国家援助、经营者集中和公共采购等相关立法进行解释和适用。

欧盟在创设FSR时还吸收了WTO法的规则，其借用SCM协定中的概念对TFEU第107（1）条进行再造，形成了认定外国补贴存在与扭曲内部市场的相关条款。^① TFEU在认定国家援助时采用了与SCM协定相同的概念要素，唯一不同的是国家援助包含任何形式的援助行为，不仅限于财政资助。 FSR第3条所定义的外国补贴是第三国直接或间接提供财政资助，从而使参与内部市场经济活动的企业获得利益，并在法律上或事实上限于一个或多个企业或产业。国家援助控制制度和FSR调查对象的不同决定了两者的程序差异，从而又反向导致接受援助或补贴的企业因援助或补贴授予国身份差异而适用不同规制路径，引发了FSR的歧视与贸易保护主义问题。总之，FSR在SCM协定监管路径基础上移植了以国家援助控制规则为代表的欧盟竞争法，从而实现反补贴规则的单边创设。

2. 美国 RTA 中的非商业援助规则

不同于欧盟聚焦内部法律的解释与创设，美国在反补贴规则适用范围扩张的实践中呈现出国内国际双轨规制的特征，即一方面修改国内反补贴法律与行政法规将更多情况纳入监管，另一方面在 RTA中更新反补贴规则并旨在形成示范与扩散效应（黄琳琳，2024）。在国际规范层面，美国主导 TPP谈判时将非商业援助规则引入第17章“国有企业和指定垄断”，旨在进一步约束缔约国国有经济的发展模式（刘瑛，2016）。虽然现有包含非商业援助条款的协定多由美国及CPTPP缔约国之间达成，但相关规则的影响范围呈现持续扩大的趋势，且在中国正式申请加入CPTPP后该影响成为需要重点评估的问题。

非商业援助条款是美国将竞争中立规则加入TPP谈判的产物。竞争中立规则源自20世纪90年代澳大利亚的竞争法改革，后又被UNCTAD、经济合作与发展组织（OECD）等国际组织采纳。借由竞争中立规则，美国在TPP谈判中要求消除包括财政资助在内的国有企业所享有的不公平竞争优势 （沈铭辉，2015）。但非商业援助条款实则造成“制度非中性”效果，具有针对国有企业的歧视倾向，已远非满足公平竞争之所需。非商业援助条款建立的总体规制路径是要求缔约国不得向其国有企业提供非商业援助而对另一缔约方利益造成不利影响。虽然非商业援助在定义层面与补贴并不相同，但在具体规则中仍围绕提供方、接收方、提供方式、适用范围及造成后果等方面展开，其监管思路与框架实际上依旧沿用SCM协定所建立的反补贴传统路径，故而非商业援助条款可以视为美国扩张适用反补贴规则的又一重要例证。

以CPTPP第17章作为规则研究范本，非商业援助提供方包括缔约方政府、国家企业和国有企业，此外脚注中明确在间接提供中包括缔约方政府委托或指示非国有企业提供非商业援助的情形。 CPTPP第17.1条对非商业援助的定义明确了接收方仅为国有企业，而该条亦针对国有企业认定。该条款指出，国有企业认定需从股份资本、投票权行使以及管理机构任命方面制定定量标准。非商业援助中的提供方式规定于援助的定义中，其内容基本与SCM协定界定的财政资助一致，但未将政府收入征收豁免这一补贴情形纳入援助范围。有观点认为，美国常作为被诉方参与WTO中政府收入征收豁免相关补贴案件，因此其将该种情形从非商业援助条款中剔除以避免受限（任宏达， 2023）。在适用范围层面，不同于SCM协定所建立的反补贴传统路径仅聚焦货物贸易领域，非商业援助条款将监管范围延伸至服务贸易与投资领域，而两者尚未在多边层面就反补贴纪律达成共识。这也导致非商业援助条款并未在两领域中建立新的监管方式，仅是仿照传统反补贴路径，处于监管范围内的投资也仅用于后续的货物贸易或服务贸易。CPTPP第17.6条穷尽列举了非商业援助的三种行为类型，同时又在第17.2条中做出诸多除外规定，说明美国在订立非商业援助条款时仅就国有企业监管做针对性扩张，而在其他方面有所保留。

在条款设定中，非商业援助仅在影响另一缔约方利益时适用，而援助所造成的后果包括不利影响和损害两种，分别规定于CPTPP第17.7条和第17.8条。不利影响的条款安排参照了SCM协定第6条中对“严重妨碍”的释义，两者几乎等同。而第17.8条损害的规定仅适用于缔约方向位于其他缔约方境内自身国有企业提供援助且在另一缔约方领土内从事货物生产和销售的情形，并将损害分为对国内产业的实质损害、实质损害威胁以及产业建立的实质阻碍。该条中关于损害认定部分则参考了SCM协定第15条，并在此基础上进一步就损害正在发生、因果关系、其他因素影响等方面进行规则细化。美国所创设的非商业援助规则虽以SCM协定为参照，但在国有企业补贴层面却具有明显的适用扩张目的。通过将相关条款加入RTA，美国非商业援助监管路径得以回避WTO规则而实现扩散。

（三） 欧美反补贴规则扩张路径实施异同分析

欧美在塑造各自反补贴规则过程中具有相似的法律路径，总体上均通过法律解释和制度移植实现适用扩张。在解释扩张路径中，欧盟凭借归因转化行为模式，企图突破补贴的地域限制，试图将跨国补贴监管纳入传统路径。而美国跨国补贴监管动向则意图与欧盟保持一致，且在议案中采用了与欧盟高度相似的法律解释路径，两者在路径实施中存在共性。在制度扩张路径中，FSR和非商业援助规则均呈现出更多的竞争法思路，其所建立的监管路径不仅限于贸易救济，更多是维护自身竞争优势。通过将贸易救济法和竞争法两种规制体系杂糅，欧美反补贴规则得到了明显的适用扩张 （何仁平，2021）。

但在具体实施层面，FSR和非商业援助规则的侧重点有所不同。从美国政治背景出发，以反补贴和反倾销为代表的贸易救济措施长期以来为其保护国内产业和工人提供法律保障，在一定程度上回应了贸易保护主义团体的利益需求。故而，非商业援助条款虽存在适用扩张目的，但仍倾向于解决贸易扭曲问题（胡建国和刘柒，2019）。在WTO无法满足美国现今利益需求的情况下，其通过区域谈判将非商业援助条款引入经贸协定，最终形成新的国有企业补贴监管路径。相比美国非商业援助条款，欧盟单方制定的FSR具有更为突出的竞争法属性，其在规则中明确对标国家援助控制制度，并旨在解决欧盟内部市场扭曲问题。进一步而言，FSR更倾向于解决投资扭曲问题，目前相关案例也主要发生在投资并购和政府采购领域。FSR监管范围相比非商业援助规则更具扩张之嫌，如被非商业援助规则明确排除适用的政府采购领域仍属于FSR适用范围。此外，当缔约国向位于其他缔约方领土内涵盖投资的其任何国有企业提供帮助时，非商业援助条款仅适用于货物贸易情形，而若第三国向位于欧盟境内企业提供补贴，接收方企业在欧盟境内从事任何经济活动均有可能落入 FSR监管范围。

三、 欧美反补贴规则适用扩张路径评析

（一） 跨国补贴规则的 WTO 合规性

目前关于跨国补贴规则是否符合SCM协定的讨论已经较为详尽，主要从补贴定义、专向性要求和归因方式三方面判断。在传统路径中，补贴接收方主体包括财政资助接收方和利益获得方，两方并不必然相同，但使接收方受益是补贴的构成要件之一。无论是财政资助接收方还是利益获得方，SCM协定均未对其做出地域限制，仅从第1.1条分析，跨国补贴满足SCM协定中的补贴定义。然而，即使跨国补贴被认定为SCM协定项下补贴，根据第1.2条规定该补贴在不具有专向性时仅需遵循关于禁止性补贴的规定。SCM协定第2条在认定专向性时要求除非属于禁止性补贴，接收方企业或产业需位于提供方当局管辖范围内，即两方位于同一成员方境内。因此，当跨国补贴不属于禁止性补贴时，其无法满足专向性认定（徐昕，2022）。SCM协定关于反补贴措施的规定亦支撑了无法适用于监管跨国补贴的观点，如第13条规定发起反补贴调查之前，受调查产品的来源方应被邀请磋商，而第18条承诺中提及“出口方政府同意取消或限制补贴”，从该部分立法逻辑可以推断在传统路径中补贴提供方和产品出口方应位于同一领土范围。若在跨国补贴中适用SCM协定，程序性权利仅授予出口方政府，这会导致补贴提供方丧失在调查中回应的权利，使产品出口方承担不对等义务（Crochet & Hegde，2020）。综上所述，跨国补贴仅在构成禁止性补贴时可以适用SCM协定，即在多数情况下监管跨国补贴与SCM协定所建立的传统路径并不兼容。

跨国补贴规则中最具争议的部分是其采用基于行为归因的扩张解释，使贸易救济措施与第三国发生牵连，不当扩大措施的适用范围（赵海乐，2022）。欧盟在监管跨国补贴中引入《国家责任条款草案》（以下简称《草案》）作为扩张解释基础，美国同样具有参考欧盟思路进行法律修改的倾向。但《草案》实际上并不适用于跨国补贴行为的归因问题，主要理由如下。首先，在既往判例中，WTO上诉机构就适用国际习惯法进行解释保持谨慎态度，仅适用无实质性且无附加义务的规则（Merkouris，2017）。《草案》第11条不应作为习惯国际法参与解释，即使将其纳入考量范围，也仅能发挥辅助解释功能，而不能作为扩大SCM协定适用范围的途径（Evenett et al.， 2020）。其次，联合国国际法委员会发布的《国家责任条款草案评注》（以下简称《评注》）中认为，第11条多适用于国家对于私人或私营机构行为的嗣后确认。跨国补贴规则将补贴提供国行为归因于补贴接收国，属于一国对另一国行为负责，从条款安排来看应适用《草案》第16条至第18条。再次，第11条的归因基础是一国确认并当作是自身行为（acknowledge and adopt），《评注》指出如此表述旨在与“支持或认可”（support or endorsement）进行区分。在国际争议中，国家经常对某一行为表达支持或认可的立场，但不涉及任何国际责任的承担。第11条不仅要求国家知悉行为的真实情况，而且需对其表示认同并当作自身行为。但很明显，跨国补贴接收国并无将提供国行为视为自身行为的意愿，强行归因明显有违主权原则。最后，《评注》强调，第11条仅用于解决归因问题，其适用前提仍需满足行为构成国际不法。而依据此前分析，跨国补贴除构成禁止性补贴情形外并不违反SCM协定，当前也尚未存在监管跨国补贴的多边规则，无论从哪国立场判断跨国补贴均不可能构成国际不法行为。可见，跨国补贴规则不具有扩张解释的正当基础。

（二） 《外国补贴条例》的规则扩张

1. FSR 中 WTO 法遵守问题

FSR参照SCM协定第1条对外国补贴进行了定义，将法律或事实上的专向性纳入外国补贴的构成要素，但由于FSR监管范围宽泛，其与SCM协定适用范围重叠有限。货物贸易领域中大部分外国补贴并不属于ASCM适用范围，若对其采取反补贴措施或其他单边措施将很有可能违反SCM协定第 32.1条之规定，即成员方不得未经授权对另一成员方补贴采取任何行动。即使外国补贴构成禁止性补贴，FSR所规定的承诺和纠正措施也已超出GATT（《关贸总协定》）和SCM协定的救济范围。可见，在货物贸易领域中，FSR并未遵守WTO法相关规定（胡建国和陈禹锦，2021）。

欧盟制定FSR实则更关注补贴投资、服务跨境和资金流动等商业行为，这就导致FSR适用情形更多与《服务贸易总协定》（GATS）中的商业存在相似。然而，目前WTO内还未形成与服务贸易补贴相关的多边规则。在缺少具体规则的情况下，针对服务贸易补贴采取反补贴措施应遵守WTO 法中的一般性规定，即由GATS第2条最惠国待遇和第17条国民待遇共同组成的非歧视条款。FSR立法看似平等适用于所有参与欧盟内部市场经济活动的相关主体，实则在条款设计中已暗含差别。最惠国待遇条款要求欧盟立即且无条件授予一成员方服务和服务提供商不少于其他成员方相似服务和服务提供商所获得的待遇，而FSR却极有可能在不同经济发展模式的国家之间造成差别待遇，如第 3条规定，在认定归因于第三国的外国公共实体提供财政资助的情形时，需要考虑该实体性质、所属国当前的法律和经济环境，包括政府在经济发展中所发挥的角色。从国民待遇条款角度出发，虽然FSR适用于境内外所有企业，但由于外国补贴通常由外国政府或实体授予，故而接收对象本就具有特定范围。

此外更需对比的是，国家援助控制制度和FSR是否给予欧盟境内外企业相同待遇。然而，无论从实体规范还是程序规范而言，FSR监管路径都更显严苛。如TFEU第107条、第108条明确规定了国家援助控制制度若干适用豁免情形，而FSR的适用例外仅表现为第4条中一定补贴数额内的除外豁免以及第6条有关利益平衡分析的模糊性规定。在授权层面，TFEU在向欧盟理事会和欧盟委员会分配国家援助控制相关监管权力时极为克制审慎，而FSR却授予欧盟委员会高度自由裁量权，导致其在执法过程中更容易发生歧视情形。以GATS非歧视规则作为判准，FSR从立法设计和实际运行中均有所违反。欧盟可能援引GATS第14条一般例外条款中确保内部法律得到遵循的例外规定来证明FSR及相关措施的正当性。然而，该条款的适用前提是，一方面需要内部法律与GATS并不冲突，另一方面不得在相似情形中构成武断或不公正的歧视或对服务贸易构成变相限制。很明显FSR 及相关措施并不满足该前提，欧盟无法通过一般例外条款证明自身立法及行为的正当性（Nagy， 2023）。

2. FSR 的歧视性与保护主义倾向

为使FSR更显正当性，欧盟在立法时规定条例适用于在境内从事任何经济活动的所有企业，然而其歧视性不仅体现在后续条款安排中，FSR现有相关执法和司法案例也已表露出欧盟的歧视性与保护主义倾向。

2024年5月29日，中方企业同方威视位于波兰和荷兰的子公司在遭遇欧盟委员会“未行通知的突袭检查”后向普通法院起诉，要求中止相关决定及措施，并进一步要求撤销相关决定及要求 （以下简称为“同方威视案”）。此案成为就FSR执法申请临时禁令的首起案件，相关判决表明了欧盟法院对于FSR的适用态度。法院在分析涉案材料后认定无需开展口头辩论，并在未开庭的情况下径行驳回当事人对于临时禁令的申请。^①本案裁决主要从是否构成表面证据案件（prima facia case）、紧迫性（urgency）构成条件以及利益衡量三方面展开论证。在第一方面中，裁决中提到申请方提出五项诉由。^②针对第三项至第五项诉由，欧盟普通法院认为，根据程序法相关规定，申请临时措施需阐明构成表面证据案件的事实和法律依据，而此三项诉由仅为单句声明 （assertion），故而不予受理。法院认为前两项诉由不足以构成表面证据案件。^③

虽然“同方威视案”并未进入实质审理阶段，但欧盟委员会和欧盟法院均已在执法和司法中表现出保护主义倾向。FSR第14条虽规定欧盟委员会调查应具有必要性，但本案中其却直接采用“未行通知的突袭检查”这一对企业正常经营破坏性最强的行政执法手段，并通过要求申请人提供存储于境外数据的方式回避第15条对境外调查之规定，已明显超出授权范围，违反了行政程序中的相称性原则。在FSR设定下，位于非欧盟国家的中国子公司在参与欧盟境内经济活动时甚至会基于行为归因再次成为监管目标，这种解释扩张和制度扩张相叠加形成的监管路径更加突显了欧盟新型反补贴规则的歧视性和保护主义倾向。

（三） 非商业援助规则适用考察

1. 国有企业的主体针对性

相比竞争行为本身，WTO法更加关注国有企业是否造成贸易损害或影响竞争。GATT第17条要求国营贸易企业遵守非歧视原则并在采购或销售时仅基于商业因素考虑，其并不旨在管理国营贸易企业的反竞争行为，而仅关注其采购或销售决定。这是因为规则建立之时国营贸易企业多作为私营机构潜在合作方而非竞争方，因此GATT并未规范其在全球市场中的竞争（Su，2023）。而在适用SCM协定时，若国有企业作为补贴提供方可基于两种情形：其一是将国有企业直接与政府公共机构等同，其二是视该国有企业为受政府委托或指示的私营机构，其特定行为被视为由政府做出（顾宾和徐程锦，2022）。SCM协定并未对公共机构作出明确定义，围绕国有企业是否属于公共机构这一议题，WTO判例和反补贴调查中形成两种主要认定方法，即以美欧为代表的“政府控制说” 和以中印为代表的“政府权力说”。前者认为国有企业与政府之间的权属与控制关系是判断其是否为公共机构的主要考量因素，后者则认为国有企业的行为应依据是否源于政府授权与履行政府职能 （廖凡，2017）。“中国诉美国反倾销反补贴措施案”（DS379）的上诉机构裁决^①总体采用了有利于中方的“政府权力说”，但又在分析中引入“有意义的控制”（meaningful control）这一概念从而保留了“政府控制说”的部分考量。而正因受“政府控制说”影响，上诉机构在“美国—反补贴措施案”^②（DS437）中认为若某实体同意服务于政府目的，则该机构即被视为公共机构，而无论其行为时的权力来源。

非商业援助规则虽主要参照SCM协定进行条款设计，但完全回避公共机构认定问题，在非商业援助模式中明确规定国有企业和国营企业为援助提供方，将其与公共机构等同，同时限定补贴接收方仅为国有企业。在此规定下，专向性判断仅需依据定义条款判断接收方是否为国有企业即可。美国以竞争中立作为证明非商业援助正当性的主要论据，但在其发展中却仅选择有利于私营机构的部分而造成对于国有企业的变相歧视。竞争中性不仅要求消除不当竞争优势，同时还需弥补额外的竞争劣势（傅江湲和马晓宁，2024）。对于兼具商业和公益两种目的的国有企业而言，向其提供补贴更多是补偿其承担社会责任中所受损失。非商业援助规则仅以所有制作为适用标准，明显违背了非歧视原则。

2. 以 RTA 形式进行规则扩散

形式上，非商业援助规则通过RTA实现扩散。CPTPP缔约国于2018年12月20日向WTO进行通报，并声明该协定基于GATT1994第24条和GATS第5条建立，区域贸易协定委员会在后续审议中也并未给予非商业援助规则太多关注。^①此外，由于非商业援助规则系缔约方自愿达成，仅对缔约各方有效，未对非缔约方创设权利或义务，且并未增加非缔约方与缔约方间的贸易壁垒，因而其并未违反WTO相关规定，即以RTA作为载体扩散的非商业援助规则具有形式上的合法性，并优先于 SCM协定适用。然而，非商业援助规则的正当性仍然存疑。相比其他经济主体，国有企业具有规模优势和较强抗风险能力，是一国在发展经济尤其是幼稚产业中无可取代的存在。如今，欧美在其自身经济平稳时期利用非商业援助规则限制他国国有企业发展，明显具有双重标准之嫌（刘雪红， 2019）。以中国在内的发展中国家凭借国有经济参与国际市场竞争是基于当下国情而做出的合理选择，非商业援助规则对国有企业的过分苛责实则有违实质公平，欠缺合理性和正当性。

四、 欧美反补贴规则适用扩张的中国立场与应对

（一） 以多边贸易体制制约适用扩张

反补贴规则关乎国际经济秩序，理应兼顾各方利益。中国作为多边贸易体制的坚定捍卫者，应当坚持在WTO改革框架下解决补贴问题，并基于现有规则做出渐进式修改。规则谈判和争端解决是WTO所具备的两大功能，塑造新型多边补贴规则依赖于这两条路径的重振与共建。

1. 在规则谈判中限缩单边措施

中国在2019年向WTO提交的《中国关于世贸组织改革的建议文件》中已指出，应当澄清和完善反补贴相关规则，防止贸易救济措施滥用。欧美扩张适用反补贴规则的两种路径均存在滥用风险，中国在多边谈判中应坚持限缩单边措施，提出符合广大发展中国家利益的多边补贴纪律改革方案。首先，谈判需明确多边反补贴措施在补贴跨境问题中的适用范围。如强调跨国补贴规则仅应适用于贸易扭曲效果强于经济发展效应的禁止性补贴，这不仅符合SCM协定相关规定，且充分顾及跨国补贴对诸多发展中国家经济发展带来的积极影响。而对于成员国单边创设的反补贴措施，应要求其遵循非歧视原则等基本规则，不得突破多边纪律变相对他国施加义务。其次，中国可分散谈判场域，于其他非补贴议题中谈判反补贴问题。如中国持续推动加入《政府采购协定》（GPA），而政府采购与补贴存在密切联系。中国可要求于GPA谈判中明确该领域多边反补贴措施适用空间，减少非贸易领域采取单边措施的可能性。最后，基于各国现实情况谈判补贴跨境本身的约束性规则。欧盟虽就跨国补贴和外国补贴对中国表现出强烈的监管意愿，但反观其自身亦是国际投资的主要提供方。以苏伊士运河经济区为例，欧盟通过欧盟复兴开发银行向经济区提供大量直接或间接投资并帮助建立了诸多出口导向型生产基地。作为“全球南方”的当然成员，中国可先与其他发展中国家积极交流并形成共识，一方面合理关切补贴对全球市场的扭曲效果，另一方面明确补贴纪律应维护而非阻碍全球发展，并提倡遵循特殊差别待遇建立针对发展中国家的豁免条款。

2. 在争端解决中廓清规则边界

在争端解决层面，前面已分析基于行为归因的跨国补贴监管与欧盟单边建立的外国补贴监管均存在违反WTO法的情形。作为欧盟反补贴规则适用扩张的主要针对方，中国政府应适时将相关争端提交至WTO，制衡贸易救济“牵连化”，强调在尊重国家主权基础之上开展贸易救济措施。对于解释扩张路径，中国应明确反对《草案》第11条适用于贸易救济领域。对于制度扩张路径，中国可先援引非歧视条款证明相关单边立法和措施的违法性。虽然目前WTO上诉机构仍处于瘫痪状态，但《多方临时上诉仲裁安排》^①（MPIA）已于2020年4月30日在中国、欧盟等成员方之间生效。MPIA在序言第6段中重申，解释WTO协定应遵循一致性和可预见性原则，这表明MPIA在规则解释时将与既有报告保持一致并支持DSB事实上遵循先例的做法（刘瑛，2023）。因此，中国可通过磋商、起诉和临时上诉仲裁不断廓清如“公共机构”等SCM协定关键概念，持续强化有利于发展中国家观点的适用。

（二） 借助区域经贸谈判平衡规则制定

由于WTO成员众多，各方利益难以在短期内协调一致，补贴规则在多边层面的修改仍存在现实困难，这也是为何欧美相继通过内部立法和RTA谈判的方式推动反补贴规则的适用扩张。中国在参与重塑补贴规则的国际造法中，可以借鉴欧美所采用的规则扩散形式，发挥区域贸易协定在规则层面的协商与引领作用，平衡反补贴规则制定权全面向欧美倾斜。

一方面，中国可以CPTPP谈判和推动《中欧全面投资协定》（CAI）谈判重启为契机，主动对接高标准经贸规则，在增强自我约束的同时满足自身发展。中国政府应在CPTPP谈判中声明自身立场，明确非商业援助规则在中国的适用范围，合理利用条款保留、例外豁免以及过渡期规定，避免非商业援助规则对中国国有企业产生歧视性效果。而CAI第二章对投资自由化进行专门规定，其中涵盖非歧视待遇、监管机构公正、非歧视和独立性等条款，这与FSR执法可能存在潜在冲突。虽然该协定目前处于冻结状态，但中国政府和民间组织可分别通过多渠道促成CAI全面生效，并在中欧经贸对话中就跨国补贴和外国补贴监管问题提出中方意见，力求在合作和监管中达到双方利益最大化。

另一方面，中国可通过RTA谈判并依托“一带一路”倡议邀请更多发展中国家参与商讨补贴规则修改，形成由发展中国家达成共识的新型补贴规则。欧美扩张适用规则所针对的补贴对于很多发展中国家而言是其经济得以发展的重要促进因素，片面打击明显忽视了经济发展规律，同时造成巨大的制度变革成本（唐宜红和姚曦，2015）。作为欧美反补贴规则扩张适用的主要受影响方，中国可基于《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）等RTA中的贸易救济章节与其他发展中国家一道制定区域反补贴规则，并在“经济技术合作”等具有发展援助性质的章节中共同声明遵守多边纪律的跨国补贴对全球南方发展具有重要意义，以此形成协同效应以应对歧视性反补贴规则。

（三） 从补贴收发两端完善流程规范

非商业援助规则虽具有所有制歧视倾向，但为更好融入全球市场，中国仍选择积极加入 CPTPP，这一决定是基于国内经济发展状况的充分评估和综合考量。为更好实现规则对接，中国陆续做出政策调整和法律修改，其中包括产业补贴相关事项。规范补贴流程需同时在提供方和接收方两端发力，从政府和企业双视角实现规范管理。

就补贴提供者而言，中国政府应切实做好补贴政策法治化，逐渐减少政策性补贴，保证补贴措施具有法律或行政法规依据。在涉及跨境提供的补贴项目中，相关审批权限应统一收归对应的中央行政部门，在具体执行中建立多部门协同机制，提前做好补贴预算与分配，严格按照计划和标准进行拨付。非商业援助等新型规则进一步强调补贴透明度，中国政府也需加强此方面建设，及时依规全面公开补贴信息，同时主动向WTO进行通报。在补贴的设计与发放方面，中国政府应秉持公平竞争和普惠理念，避免出现专向性，细化财政资助体系，减少直接拨款等资助形式，创建多样化援助方式。此外，中国政府可帮助企业拓宽融资渠道，鼓励企业通过市场力量整合资源并依法依规自主设立境外投资基金，适度减少政府在跨境补贴中的作用。

在判断是否存在市场扭曲时，传统发达国家指定垄断、危机救助等行为通常被认定为维持市场所需，而中国国有企业在以现代公司形式参与国际市场竞争时却常被排除于市场需求之外（车路遥，2021）。究其实质，国有企业补贴议题是市场竞争问题，中国应参考补贴规则动向进一步加快国有企业改革，树立良好的国际竞争形象。首先，依托公平竞争审查机制，将国有企业补贴纳入审查框架，避免政府在补贴过程中出现对国有企业的倾向性；其次，国有企业应加强财务内部监管和信息外部披露，通过多方位监督渠道确保市场化运营；最后，明确区分国有企业的公益行为和商业行为，从而将政府补偿与补贴相分离，避免新型反补贴规则异化对中国国有企业正常运营产生负面影响。

就仅作为补贴接收方的其他从事海外经贸活动的企业而言，应在中国境内建立补贴信息记录机制，对补贴来源、数额、法律与政策依据等关键信息做好记录，并在接收之后实时追踪使用情况，严格按照要求使用补贴。在此基础上，面对欧美新型反补贴规则的强势立法与执行，其需结合营业地具体监管情况充分评估业务风险，如对拟在欧盟境内从事投资并购或公共采购的中国企业需充分审查相关商业活动是否会落入FSR监管。此外，在从事合资、并购等涉及多方企业的业务时，中国企业应对合作方开展充分背调，了解合作方接受补贴的相关信息，以防因他方合规问题对自身产生不良影响。从“同方威视案”可见，欧盟委员会在执法时具有较强的倾向性，中国企业应以此为例，日常做好必要信息的收集工作，尽量在陷入反补贴调查时，在不违背中国法律的基础上，及时向外国行政机关提供其所需信息。面对违反中国法律或明显具有歧视性的立法和行政措施，中国企业应在营业地全面寻求救济渠道，并于必要时通过产业协会等组织向中国政府反映情况，通过政府间交涉解决海外企业面临的共性问题。

① The European Parliament and the Council of the European Union, Regulation (EU) 2016/1037 of the European Parliament and of the Council of 8 June2016 on Protection Against Subsidised Imports from Countries Not Members of the European Union, L 176/55, 30 June2016.

② 本案中受调查对象主要为位于中埃苏伊士经贸合作区内的巨石埃及公司和恒石埃及公司，两家玻纤产品制造企业均依据埃及法律建立，并各自背靠中国母公司。欧盟委员会在2020年6月15日发布的《对原产于中埃的机织或缝制玻纤织物征收确定性反补贴税的实施条例》中分析了中国“五年计划”及中埃经贸合作与海外投资等相关政策，认为上述企业受到源于中国的财政支持，在埃及制造玻纤产品后又经由经贸合作区出口至欧盟。

③ The European Parliament and the Council of the European Union, Regulation (EU) 2022/2560 of the European Parliament and of the Council of 14 December 2022 on Foreign Subsidies Distorting the Internal Market, L 330/1, 23 December 2022.

④ 1998年12月，美国商务部发布反补贴条例，其中第351.527条明确规定除国际财团补贴和上游补贴另有规定外，当认定补贴资助源于：（1）接收补贴公司所在国外的一国政府；（2）国际贷款或发展机构，则不视为补贴。

⑤ 该法案规定若第三国政府或公共机构就商品生产、制造或出口提供可抵消补贴，而该商品又从目标国生产、出口或销售以进口至美国，同时目标国或其公共机构为此种补贴提供便利，行政当局应将该补贴视为由目标国或其公共机构所提供并将其与目标国或其公共机构直接提供的可抵消补贴累积计算。

⑥ The International Trade Administration, Regulations Improving and Strengthening the Enforcement of Trade Remedies through the Administration of the Antidumping and Countervailing Duty Laws, 19 CFR Part 351, 25 March 2024.

① 除CPTPP和USMCA外，还包括《秘鲁—澳大利亚协定》《英国—澳大利亚协定》及《英国—新西兰协定》。

② 条例序言第5条中规定，“为确定存在补贴，有必要证明一国政府或公共机构在其领土范围内提供了财政资助”。

③ Jushi Egypt for Fiberglass Industry v Commission, Case T-540/20, ECLI:EU:T:2023:91, p.7, rec.48-50.

① TFEU第107（1）条规定除各条约另有规定外，若成员国采取或通过国家资源以任何形式实施的国家援助行为，通过帮助某些企业或产品生产而扭曲竞争或对其造成威胁，进而影响欧盟成员国之间的贸易，则该援助行为与内部市场相抵触。

① Nuctech Warsaw Company Limited and InsTech Netherlands v Commission, T-284/24, ECLI:EU:T:2024:564.

② 其一，被申请方强迫申请方调取存储于中国境内数据的做法违反欧盟法和国际公法；其二，相关决定强迫申请人违反包括刑法在内的中国法律，使其面临罚金等处罚问题；其三，相关决定剥夺了商业场所和隐私的不可侵犯性权利；其四，由于被申请方并未掌握充足证据证明申请方接收了导致内部市场竞争扭曲的外国补贴，相关决定属于武断做出；其五，相关决定违反了FSR第14条第3款，被申请方未按照TFEU第296条之规定履行声明义务，并侵犯了申请方的答辩权。

③ 法院针对前两项诉由做出如下分析：在论证调查行为符合欧盟法和国际公法时，法院首先引入竞争法领域中的合格效果测试（qualified effects test），认为无论行为发生地为何处，只要行为对欧盟境内产生可预见的、直接的且实质性的影响，欧盟法就可以适用于企业活动。法院认为申请方未能解释为何其无法获取存储于中国境内的数据以及中国法如何阻止其获取，其也未能证明已尽力申请必要授权。对于第二项诉由，法院则认为涉案决定和措施的有效性应由欧盟法衡量而非中国法。最后认定该案不构成表面证据案件。在紧迫性构成条件中，法院认为申请人并未遭受严重且无法恢复的损失，也未能证明被要求提供的信息中包含国家机密。在利益衡量部分中，法院将申请方利益与维护欧盟法有效性的公共利益相对比，认为后者优先于前者。

① United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China, Report of the Appellate Body, WT /DS379/AB/R.

② United States-Countervailing Duty Measures on Certain Products from China, Report of the Appellate Body, WT/DS437/AB/R.

① WTO, Notification of Regional Trade Agreements: Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership (CPTPP) , WT/REG395/N/1, S/C/ N/920, .

① WTO, Multi-Party Interim Appeal Arbitration Arrangement Pursuant to Article25 of the DSU, JOB/DSB/1/Add.12, 30 April2020.

参考文献